A Lei nº 8.429/1992, instrumento de tutela da probidade administrativa, passou por alterações significativas com a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa prevista no artigo 10 da Lei nº 8.429/1992, admitindo-se, doravante, apenas o dolo como elemento subjetivo para a configuração do ato de improbidade. Além disso, a reforma promoveu alterações nos artigos 9º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa.
ReproduçãoCom a vigência da Lei nº 14.230/2021, passou-se a exigir o dolo específico para a caracterização dos atos ímprobos, conforme se observa do atual artigo 1º, §§ 1º a 3º, da Lei nº 8.429/1992. Nesse contexto, destaca-se que a simples violação a um princípio da administração pública não se mostra suficiente para a configuração do ato ímprobo. Contudo, a não caracterização da improbidade não elide a possibilidade de aplicação de sanções disciplinares ao servidor público que tenha violado os princípios da administração pública (Oliveira, 2022, p. 131).
A propósito, é fundamental destacar que nem todo ato doloso configura má-fé. À luz da teoria do ato ilícito no direito civil, enquanto o dolo consiste na consciência, pelo agente, da antijuridicidade de sua conduta e na vontade livre de praticar a ação ou omissão que a consuma, a má-fé pressupõe a intenção deliberada de alcançar um fim ilícito. Essa distinção mostra-se especialmente relevante no âmbito da improbidade administrativa, pois, com a entrada em vigor da Lei n.º 14.230/2021, passou-se a exigir o dolo específico para a caracterização dos atos ímprobos.
Nesse sentido, é importante transcrever os importantes ensinamentos de Emerson Garcia (2014, p. 231):
“[…] aparta-se o dolo da má-fé: o primeiro indica a vontade deliberada na prática do ato; a segunda, os objetivos almejados pelo agente. É possível que um ato ilegal seja dolosamente praticado, mas seus objetivos sejam nobres, atuando o agente com boa-fé. No extremo oposto, é factível a possibilidade de um ato formalmente legal encobrir objetivos dissonantes daqueles que justificaram a própria existência da regra de competência, possibilidade há muito estudada pela teoria do abuso de direito.”
Conduta incompatível com dever público
O ato de improbidade administrativa, do latim improbus, que significa “desonesto”, em tradução livre, pressupõe, como o próprio termo indica, uma conduta incompatível com o dever de probidade que rege a administração pública. Por essa razão, exige-se a presença de elemento volitivo qualificado, consistente na vontade livre e consciente de realizar a conduta tipificada na lei como ato de improbidade, com o objetivo de alcançar o fim ilícito. Tal exigência não se satisfaz com o dolo genérico, mas demanda dolo específico, conforme passou a exigir a Lei nº 8.429/1992 após a reforma introduzida pela Lei nº 14.230/2021.
SpaccaAdemais, a reforma legislativa promovida pela Lei nº 14.230/2021 resultou, acertadamente, na revogação da modalidade culposa de improbidade administrativa anteriormente prevista no artigo 10 da Lei nº 8.429/1992, que disciplina os atos ímprobos por lesão ao erário. Ainda que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sua jurisprudência anterior à reforma, já limitasse a responsabilização por culpa à hipótese de culpa grave, caracterizada por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imperícia ou imprudência, [1] tal forma de culpa, embora mais reprovável, não se confunde com o dolo. Este, por sua vez, consiste na vontade livre e consciente dirigida à realização de conduta antijurídica, elemento subjetivo ausente nas condutas meramente culposas, mesmo quando marcadas por culpa grave. [2]
Teoria da cegueira deliberada
Ainda no que se refere ao elemento subjetivo do ato de improbidade administrativa, antes do advento da Lei nº 14.230/2021, que passou a exigir exclusivamente o dolo específico para a configuração da improbidade administrativa, parte da doutrina brasileira admitia a aplicação da teoria da cegueira deliberada, enquadrando-a como dolo eventual. Nesse sentido, Márcio Fernando Elias Rosa e Wallace Paiva Martins Júnior (2016, p. 239) sustentavam que a teoria da willful blindness, também conhecida como conscious avoidance doctrine ou ostrich instructions doctrine, por apresentar semelhança com o dolo eventual na legislação e na doutrina brasileiras, poderia fundamentar, à época, a responsabilização por atos de improbidade administrativa, então concebidos como abrangentes tanto do dolo direto quanto do eventual.
É possível identificar a aplicação da teoria da cegueira deliberada no âmbito da improbidade administrativa antes da entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, em decisões judiciais, especialmente no Tribunal de Justiça de São Paulo. Nesse sentido, a 9ª Câmara de Direito Público do TJ-SP examinou caso envolvendo superfaturamento na contratação de serviços de plantões médicos para o Pronto-Socorro de Avaré (SP). O superfaturamento decorreu da celebração de novo Termo de Parceria com uma OSCIP, sem prévio processo licitatório, em substituição a contrato anterior celebrado com outra pessoa jurídica, mantidos os mesmos médicos que já atuavam no local. Essa circunstância, somada à ausência de melhoria na prestação dos serviços e ao substancial aumento dos valores em relação à contratação anterior, levou o Tribunal a reconhecer, com base na teoria da cegueira deliberada, que os corréus agiram em estado de ignorância deliberada quanto ao superfaturamento. [3]
Destaca-se que tal teoria foi desenvolvida para punir a ignorância deliberada de agentes que, tendo ciência da elevada probabilidade da ocorrência do fato, deliberadamente evitavam adquirir conhecimento sobre ele, com o intuito de se eximirem de responsabilidade. Por esse motivo, a referida teoria também é conhecida como “teoria das instruções do avestruz”, em razão de se referir a comportamento análogo ao atribuído ao avestruz, ave que, supostamente, enfia a cabeça na terra para não ver o que ocorre ao seu redor (Mazza, 2024, p. 562).
Origem da aplicação nos EUA
De origem inglesa, a teoria teve suas raízes no caso Regina v. Sleep, de 1861, sendo posteriormente desenvolvida no caso norte-americano Spurr v. United States, de 1899 (Velloso, 2022). Na década de 1970, a teoria passou a ser aplicada com maior intensidade nos Estados Unidos, sobretudo em casos envolvendo tráfico de entorpecentes, nos quais o agente adotava comportamento deliberadamente orientado a evitar o conhecimento do ilícito, com o propósito de se furtar à responsabilização penal (Callegari e Scariot, 2020).
É importante destacar que nos Estados Unidos a teoria da cegueira deliberada é aplicada predominantemente no âmbito penal, cujo sistema de responsabilidade baseia-se no brocardo latino mens rea (“mente culpada”). Esse sistema é influenciado, em vários estados, pelas diretrizes do Model Penal Code (MPC), desenvolvido pelo American Law Institute. O MPC, em sua seção 2.02, classifica os estados mentais em quatro categorias distintas: propositadamente (purposely); com conhecimento (knowingly); imprudência (recklessly); e negligência (negligently). [4] No direito penal estadunidense, a teoria da cegueira deliberada possui equivalência funcional com o estado mental correspondente ao conhecimento (knowingly) (Callegari e Scariot, 2020). Nesse sentido, cita-se o julgamento do caso United States v. Jewell.[5]
Ampliação da punição por improbidade administrativa
Importa salientar que não se pode estabelecer uma equiparação direta entre o dolo eventual, previsto no direito brasileiro, país de tradição romano-germânica (civil law), e o estado mental de knowingly, integrante da estrutura da culpability no direito estadunidense, país de tradição common law. Trata-se de conceitos próprios de sistemas jurídicos diversos, moldados por processos históricos distintos, que não possuem correspondência conceitual exata entre si (Lucchesi, 2017).
De acordo com Rodrigo Valgas dos Santos (2023), a aplicação da teoria da cegueira deliberada visa, em última análise, ampliar os tentáculos punitivistas no âmbito da improbidade administrativa.
Além disso, destaca-se a tradução equivocada do termo “awareness”, extraído do julgamento do caso United States v. Jewell, por parte da doutrina brasileira, que o verteu como “indiferença”, valendo-se dessa tradução como fundamento para o enquadramento da teoria da cegueira deliberada como dolo eventual. A tradução adequada seria “agir com consciência” (act with an awareness)[6], e não “agir com indiferença” (Carvalho e Isawa, 2024).
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Referências
CALLEGARI, André Luís; SCARIOT, Daniela. O que é a teoria da cegueira deliberada? Equipara-se ao dolo eventual? Conjur, 2020. Disponível aqui.
CARVALHO, Felipe Fernandes de; ISAWA, Cíntia Anacleto. Cegueira deliberada tem nome e sobrenome no Brasil. Conjur, 2024. Disponível aqui.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6.ed. rev. aum. São Paulo: Malheiros, 2005.
GARCIA, Emerson. Tipologia dos Atos de Improbidade. In: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. E-book. Disponível aqui.
LUCCHESI, Guilherme Brenner. A Punição da Culpa a Título de Dolo. O Problema da Chamada “Cegueira Deliberada”, Tese de Doutorado, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2017. Disponível aqui.
MAZZA, Alexandre. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2024. E-book. Disponível aqui.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Atos de improbidade administrativa. In: NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Improbidade administrativa: direito material e processual. 9. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2022. E-book. Disponível aqui.
ROSA, Márcio Fernando Elias; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. A teoria da cegueira deliberada e a aplicação aos atos de improbidade administrativa. In: Improbidade administrativa: temas atuais e controvertidos. Coordenação Ministro Mauro Campbell Marques; colaboração André de Azevedo Machado, Fabiano da Rosa Tesolin – Rio de Janeiro: Forense, 2016. E-book. Disponível aqui.
SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Direito administrativo do medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes públicos. 3. ed. em e-book baseada na 3. ed. impressa. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023. P. RB-3.10 Disponível aqui.
SILVA, Caio Mario Pereira da. Responsabilidade Civil. 12. ed. rev. atual. amp. Atualizado por Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Forense, 2018.
VELLOSO, Ricardo Ribeiro. Evolução do conceito de cegueira deliberada. Conjur, 2022. Disponível aqui.
[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). AIA 30/AM 2010/0157996-6, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, Data de Julgamento: 21/09/2011, DJe 28/09/2011.
[2] “Na culpa grave, embora não intencional, seu autor, sem ‘querer’ causar o dano, ‘comportou-se como se o tivesse querido’, o que inspirou o adágio culpa lata dolo aequiparatur, e levou os Mazeaud ao comentário de sua inexatidão lógica, pois não é equitativo tratar do mesmo modo a pessoa que quis o dano e a que não o quis” (SILVA, 2018). Acerca do tema, segundo Sergio Cavalieri Filho (2005, p. 457–458), “a culpa, qualquer que seja sua gravidade, caracteriza-se pela involuntariedade, incerteza, produzindo sempre resultado não desejado”.
[3] BRASIL. TJ-SP – APL: 00092525620108260073, Relator: Rebouças de Carvalho, Data de Julgamento: 09/04/2014, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/04/2014.
[4] Model Penal Code. Disponível aqui.
[5] United States Court of Appeals, Ninth Circuit. United States v. Jewell. Federal Reporter, Second Series, St. Paul, v.532, p. 697, 1976.
[6] United States Court of Appeals, Ninth Circuit. United States v. Jewell. Federal Reporter, Second Series, St. Paul, v.532, p. 697, 1976. “To act ‘knowingly,’ therefore, is not necessarily to act only with positive knowledge, but also to act with an awareness of the high probability of the existence of the fact in question”. “Agir com conhecimento, portanto, não significa necessariamente agir apenas com conhecimento positivo, mas também agir com a consciência da alta probabilidade da existência do fato em questão” (tradução livre). Disponível aqui.
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