O Tema 1.118 da repercussão geral, julgado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647, procurou enfrentar uma distorção conhecida na terceirização pública: a responsabilização subsidiária da administração pública fundada apenas no inadimplemento da empresa prestadora ou na falta de prova produzida pelo ente público. A premissa é legítima. A administração não pode responder automaticamente por toda dívida trabalhista de particular que contrata.
O problema está no modo como a tese alcança processos já instruídos e julgados, mas pendentes de recurso da União, de estados, municípios ou empresas públicas. Em muitos desses feitos, a audiência foi encerrada, a sentença foi proferida e o Tribunal Regional julgou o recurso ordinário anos antes do Tema 1.118. O processo permaneceu sobrestado, ou chegou às instâncias superiores, à espera da definição do Supremo. Quando volta a tramitar, a instrução já não existe. Ainda assim, a nova exigência probatória pode ser usada para afastar a condenação porque o trabalhador não demonstrou elemento documental que, à época própria, não lhe era exigido nos mesmos termos.
Essa não é uma dificuldade lateral de aplicação do precedente. É uma questão de transição jurisprudencial e de devido processo legal: pode uma nova regra sobre quem deve provar determinado fato decidir, retroativamente, um recurso pendente quando a oportunidade de produzir a prova já se encerrou?
A resposta exige retomar o percurso que levou ao Tema 1.118. A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho consolidou, em sua trajetória, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Após a ADC 16, o Supremo reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e afastou a transferência automática à administração dos encargos trabalhistas inadimplidos pela contratada. O TST revisou a Súmula 331 para explicitar, em seu item V, que os entes públicos respondem subsidiariamente quando evidenciada conduta culposa no cumprimento dos deveres legais, especialmente na fiscalização do contrato.
Inadimplemento não responsabiliza administração pública
O Tema 246, no RE 760.931, reafirmou a mesma premissa: o inadimplemento da empresa contratada não transfere automaticamente à administração pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas. A responsabilidade subsidiária não desapareceu, mas passou a depender da demonstração de culpa administrativa. Com isso, o centro da controvérsia deslocou-se do simples inadimplemento para a prova da fiscalização.
SpaccaFoi nesse espaço que a jurisprudência trabalhista passou a valorizar a aptidão para a prova. Relatórios do fiscal do contrato, notificações, advertências, retenções, glosas, comunicações internas e processos administrativos de acompanhamento não são, em regra, acessíveis ao trabalhador terceirizado. São registros produzidos, recebidos ou mantidos pela Administração. Por isso, decisões trabalhistas frequentemente exigiram que o ente público demonstrasse a fiscalização que alegava ter realizado. A lógica não era, necessariamente, a de impor responsabilidade objetiva, mas a de evitar que a posse exclusiva da prova se convertesse em vantagem processual.
O Tema 1.118 alterou esse equilíbrio. A tese afastou a responsabilidade fundada exclusivamente na inversão do ônus da prova e exigiu que a parte autora demonstrasse comportamento negligente da Administração ou nexo causal entre a conduta administrativa e o dano. O próprio precedente menciona como hipótese de negligência a inércia do ente público após o recebimento de notificação formal acerca de descumprimentos trabalhistas.
Processos em fase de instrução
Para processos ainda em instrução, a nova orientação pode ser incorporada de maneira racional. O trabalhador pode requerer documentos específicos, indicar fatos controvertidos e produzir as provas compatíveis com o novo padrão. A administração pode apresentar seus registros de fiscalização. O juiz pode organizar a atividade probatória e, se necessário, distribuir dinamicamente o encargo conforme a disponibilidade efetiva da prova.
O desafio é diferente nos processos que já foram instruídos e julgados sob a compreensão formada no período posterior à ADC 16 e ao Tema 246, mas anterior ao Tema 1.118. Neles, o trabalhador estruturou sua atuação conforme o regime probatório então praticado. Pode não ter requerido documentos específicos, notificação formal ou diligências que a tese posterior passou a valorizar. A administração, por sua vez, também conduziu a defesa e a apresentação de documentos nesse cenário. Aplicar a nova tese apenas no momento de julgar o recurso significa mudar a regra depois de encerrada a etapa em que ela poderia ser cumprida.
O ônus da prova não é somente uma técnica para decidir quem perde quando persiste a dúvida. É regra de instrução. Ele informa quais documentos devem ser preservados e exibidos, quais requerimentos as partes devem formular, quais testemunhas precisam ser ouvidas e quais fatos exigem demonstração específica. No processo do trabalho, marcado pela concentração dos atos em audiência e pela assimetria entre empregado e empregador, essa dimensão é ainda mais sensível.
Participação formal das partes
A Constituição não permite que a mudança seja tratada como detalhe. O devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa asseguram não apenas a participação formal das partes, mas a possibilidade concreta de influir na decisão e de produzir a prova relevante. O acesso à Justiça tampouco se reduz ao protocolo da reclamação: pressupõe procedimento apto a examinar a lesão alegada sem impor ao titular do direito uma prova impossível ou excessivamente difícil.
A Constituição também reconhece o direito de receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral, ressalvadas hipóteses legítimas de sigilo, e assegura o direito de petição e a obtenção de certidões para defesa de direitos. Em controvérsias sobre terceirização pública, esses comandos importam diretamente. Os registros de fiscalização são produzidos no exercício de atividade administrativa e podem ser indispensáveis para aferir se o ente público tomou ciência de irregularidades e adotou providências adequadas.
Não basta, portanto, afirmar que o ônus cabe ao trabalhador. É necessário assegurar os meios para que ele possa cumpri-lo. A administração não pode invocar a falta de demonstração de sua omissão se mantém sob sua guarda exclusiva os documentos capazes de esclarecê-la, deixa de apresentá-los sem justificativa suficiente e obtém daí vantagem processual.
Isso não autoriza a restauração, por outra via, de responsabilidade automática. O Tema 1.118 impede que a condenação resulte exclusivamente da inversão do ônus da prova. Mas a exigência de prova de culpa não equivale à exigência de prova inacessível. Uma vez que o trabalhador formule pedido específico e minimamente delimitado de exibição de documentos de fiscalização, a administração deve cooperar com a sua apresentação. A recusa injustificada precisa produzir consequência probatória adequada, inclusive à luz do artigo 400 do CPC.
Controle de jornada
É nesse ponto que a ratio da Súmula 338 do TST oferece um parâmetro útil. A súmula trata do controle de jornada e não se aplica diretamente à fiscalização de contratos administrativos. Ela estabelece que a não apresentação injustificada dos controles de frequência, cuja guarda é dever do empregador, gera presunção relativa de veracidade da jornada alegada. A sua razão, contudo, é mais ampla: quem tem dever de documentar, guarda exclusiva do documento e maior facilidade de produzir a prova não pode lucrar processualmente com a própria não exibição.
A transposição não deve ser automática. A administração não pode ser condenada apenas porque um documento deixou de ser juntado, nem a fiscalização contratual se confunde com o controle de ponto. A analogia é principiológica: diante de pedido específico, pertinência demonstrada e documento que esteja sob guarda exclusiva do ente público, a ausência injustificada de exibição não deve permanecer neutra. O juiz deve avaliar, de maneira fundamentada, se cabe admitir como verdadeiros os fatos que se pretendia provar pelo documento, determinar diligências complementares ou adotar outra medida compatível com a situação concreta.
Também é preciso reconhecer um limite relevante. Nem todo documento relacionado à terceirização pública pode ser exposto irrestritamente. Alguns registros sob posse da prestadora podem conter dados pessoais, informações comerciais, métodos de gestão, precificação, margens, processos produtivos ou outros elementos efetivamente protegidos por segredo empresarial. A proteção ao segredo industrial e comercial, inclusive nas relações com o poder público, é juridicamente legítima.
Veto geral à produção de prova
Esse limite, porém, não cria um veto geral à produção de prova. É preciso distinguir documentos que revelam núcleo competitivo da empresa daqueles que registram a atividade de fiscalização administrativa. Relatórios do fiscal, notificações, advertências, glosas, retenções e comunicações produzidas ou recebidas pela administração não se confundem, em regra, com o segredo de negócio da contratada. Devem ser exibidos pelo ente público quando pertinentes ao fato controvertido.
Se a prova indispensável estiver em poder da prestadora e trouxer risco concreto de exposição de informação estratégica, a empresa deve ser ouvida. Como parte diretamente afetada pela ordem de exibição, poderá indicar trechos sensíveis, demonstrar o risco de divulgação e requerer medidas protetivas. Isso não a torna participante necessária de toda distribuição do ônus entre trabalhador e administração; sua participação é necessária quando a ordem incide sobre documento próprio, sigilo próprio ou posição jurídica própria.
O processo oferece soluções menos gravosas do que a negativa integral de acesso: exibição parcial, ocultação de dados irrelevantes, anonimização, restrição de acesso aos anexos, sigilo processual pontual, exame judicial reservado e apresentação de certidão ou resumo documental. A ordem deve observar necessidade, pertinência e proporcionalidade. O trabalhador não pode pedir uma devassa genérica do contrato ou do modelo de negócio da prestadora. Deve indicar o contrato, o período, a irregularidade alegada e a classe de documentos necessária. A administração deve apresentar primeiro os registros que produz ou recebe; só depois, se indispensável, justifica-se a ordem dirigida à empresa.
Essa arquitetura não encarece inutilmente o processo. Ao contrário, evita dois custos muito maiores: a multiplicação de reaberturas instrutórias improdutivas e a reforma de julgados antigos com base em prova que jamais poderia ter sido produzida. A prova escalonada e delimitada concentra o debate no que realmente importa: se a administração teve ciência de irregularidades, como fiscalizou o contrato e quais providências adotou.
Trabalho decisivo do juiz
O juiz tem função decisiva nessa organização. A distribuição dinâmica do ônus da prova, prevista no artigo 818 da CLT e no artigo 373 do CPC, não é automática. Ela depende de decisão fundamentada, proferida em momento que permita às partes cumprir o encargo atribuído, e não pode criar situação de prova impossível ou excessivamente difícil. O contraditório impede que a nova regra seja anunciada apenas no julgamento; a fundamentação impede que a simples citação do Tema 1.118 substitua o exame das condições concretas do caso.
Ao aplicar o Tema 1.118 a recurso pendente em processo antigo, o julgador deve enfrentar, expressamente, pelo menos quatro aspectos: quando a instrução se encerrou; qual regime probatório orientou a conduta das partes; quem efetivamente detém os documentos relevantes; e se a nova exigência pode ser atendida sem violar contraditório, ampla defesa e acesso efetivo à jurisdição. A resposta pode conduzir à preservação do regime anterior para aquele processo, à reabertura da instrução ou à exibição documental delimitada. O que não parece compatível com a Constituição é aplicar a regra nova, negar a oportunidade de prova e decidir contra quem não poderia ter antecipado a mudança.
A solução mais simples é modular a incidência probatória do Tema 1.118. A nova exigência deve orientar plenamente os processos cuja instrução estivesse aberta quando a tese foi firmada. Para os feitos já instruídos e julgados, mas pendentes de recursos sobrestados ou de apreciação recursal, deve-se preservar a distribuição que efetivamente orientou a produção da prova ou, se a aplicação da nova tese for reputada indispensável, reabrir a instrução de modo real e proporcional.
Precedentes vinculantes promovem coerência e segurança jurídica. Mas segurança jurídica não consiste em aplicar uma tese nova ao maior número possível de processos, sem considerar em que etapa eles se encontram. Consiste também em permitir que as partes saibam o que devem provar e tenham condições reais de fazê-lo. O Tema 1.118 não precisa ser revisto para que esse equilíbrio seja preservado. Precisa ser aplicado com transição processual, cooperação probatória e fundamentação compatível com as garantias constitucionais.
A pergunta final, portanto, não é se a administração pública pode ser condenada sem prova de culpa. A resposta do Supremo é negativa. A pergunta correta é outra: como exigir que o trabalhador prove a omissão administrativa quando a documentação apta a confirmá-la ou afastá-la está, em grande medida, sob controle da própria administração? Em um processo comprometido com contraditório, ampla defesa, devido processo, acesso à Justiça e fundamentação das decisões, essa prova não pode ser impossível — nem a mudança da regra pode ocorrer depois que a instrução terminou.
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