Poucas controvérsias tributárias atravessaram tantas idas e vindas quanto a base de cálculo do ISSQN na construção civil. Durante mais de uma década, contratadas e contratantes formaram preços a partir de uma premissa amplamente compartilhada: o imposto municipal incidia sobre o serviço, e não sobre os materiais e equipamentos incorporados à obra. Editais de obras públicas reproduziram essa premissa em suas planilhas de BDI, fixando o ISSQN em zero para a parcela de fornecimento. Recentemente, contudo, o Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação diametralmente oposta.
A pergunta que este artigo enfrenta é a seguinte: quem suporta o custo dessa virada jurisprudencial nos contratos administrativos em execução? A resposta, sustentamos, é que a alteração jurisprudencial configura hipótese de fato do príncipe e impõe à administração o dever de recompor a equação econômico-financeira do contrato.
A base de cálculo do ISSQN na construção civil: do Tema 247 à guinada jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça
Para entender a controvérsia aqui exposta, parte-se primeiro da legislação. O artigo 9º, § 2º, “a”, do Decreto-Lei nº 406/1968, determina que o cálculo do imposto sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador.
Em 2010, no âmbito do RE 603.497/MG (Tema de Repercussão Geral nº 247), por decisão monocrática da Ministra Ellen Gracie, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a recepção do dispositivo pela Constituição de 1988 e afirmou expressamente a possibilidade de dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN.
A partir dali, a jurisprudência nacional se pacificou: o próprio STJ (AgRg no Ag 1.422.997/RJ, 2011) e os tribunais estaduais passaram a admitir a exclusão dos materiais, independentemente de terem sido adquiridos de terceiros ou produzidos pelo prestador. Diversos municípios, reconhecendo o cenário, editaram atos normativos disciplinando a dedução.
Em 2020, ao concluir o julgamento do RE 603.497, o Plenário do STF reafirmou a recepção da norma, mas deslocou ao STJ a definição do alcance da expressão “materiais fornecidos pelo prestador”, à luz do artigo 105, III, da Constituição. Abriu-se, ali, a porta para a mudança jurisprudencial.
O STJ, utilizando-se da abertura fornecida pelo Supremo Tribunal Federal, reviu seu posicionamento até então consolidado. Suas Turmas de Direito Público passaram a decidir que a dedução somente alcança os materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com incidência de ICMS (REsp 1.916.376/RS, relator: ministro Gurgel de Faria, 2023; AgInt no AREsp 2.486.358/SP, rel. min. Herman Benjamin, 2024).
A Primeira Seção consolidou o entendimento em fevereiro de 2025, ao rejeitar embargos de divergência por ausência de dissenso atual, registrando que “ambas as Turmas de Direito Público firmaram o entendimento no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra ou por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS” (AgInt nos EAREsp 2.486.358/SP, rel. min. Sérgio Kukina, j. 12/2/2025).
Os tribunais estaduais realinharam-se com rapidez. O TJ-SC, que por mais de dez anos assegurou a dedução ampla, hoje a nega (Apelação nº 0300406-60.2018.8.24.0005, 2ª Câmara de Direito Público, j. 16/9/2025; Apelação/Remessa Necessária nº 5017007-39.2024.8.24.0064, 5ª Câmara de Direito Público, j. 11/9/2025).
E a Confederação Nacional de Municípios, por meio da Nota Técnica CTAT nº 02/2025, orientou as administrações tributárias a exigir o imposto sobre a totalidade do preço, sustentando inclusive que a mudança não se submete às anterioridades anual e nonagesimal, por não decorrer de lei nova, e recomendando às procuradorias que busquem a cassação das liminares obtidas por contribuintes.
Exposta a alteração jurisprudência, passa-se a examinar suas consequências para o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de infraestrutura.
A repercussão sobre a equação econômico-financeira dos contratos de infraestrutura
Em obras de infraestrutura — saneamento, energia, rodovias, sistemas industriais — a parcela de materiais e equipamentos frequentemente representa a maior fração do preço, não raro superior a 80% do valor global. A composição do BDI, definida pela própria administração pública nos orçamentos referenciais dos editais, costumava prever a incidência de ISSQN apenas sobre a parcela de serviços, zerando a alíquota sobre o fornecimento de equipamentos e materiais, em fidelidade ao entendimento jurisprudencial até então vigente.
O licitante que formou seu preço com base nessa metodologia agiu de modo correto e diligente. Não havia “risco” a ser precificado: a orientação do STF em repercussão geral, a jurisprudência do STJ e a dos tribunais locais convergiam para o mesmo sentido: inexistência de tributação de ISSQN sobre os materiais. Quando o imposto passa a incidir sobre a integralidade da medição, o custo tributário do contrato cresce em proporção que nenhuma margem ordinária absorve. E o efeito é dúplice: prospectivo, porque as medições futuras serão integralmente tributadas; e retrospectivo, porque o fisco tende a exigir a diferença sobre notas já emitidas — muitas delas amparadas, à época, por decisões judiciais que hoje se desfazem.
Não se trata de variação ordinária de mercado, previsível e absorvível pela gestão empresarial. Trata-se de alteração do regime jurídico aplicável ao contrato, imposta por ato estatal de caráter geral.
Fundamento constitucional e legal do reequilíbrio
O direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro tem matriz constitucional. O artigo 37, XXI, da Constituição determina que os contratos administrativos contenham cláusulas de pagamento “mantidas as condições efetivas da proposta”.
O STF, no RE 571.969, extraiu dessa norma um corolário do princípio da segurança jurídica: a garantia busca conferir estabilidade ao ajuste, assegurando à contratada viabilidade para executar o objeto nos moldes que motivaram a celebração do contrato.
A Lei Federal nº 14.133/2021 densifica o comando em dois dispositivos. O artigo 124, II, “d”, autoriza a alteração consensual “para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis”.
E o artigo 134 determina, de forma cogente, que “os preços contratados serão alterados, para mais ou para menos, conforme o caso, se houver, após a data da apresentação da proposta, criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais ou a superveniência de disposições legais, com comprovada repercussão sobre os preços contratados”.
Alteração jurisprudencial como fato do príncipe
A objeção previsível é a de que a decisão judicial não “cria” nem “altera” tributo: apenas declara o direito que sempre existiu. Sob essa ótica, não haveria fato superveniente, e o contratado teria simplesmente errado ao precificar.
A objeção não resiste ao exame. Marçal Justen Filho define o fato do príncipe da seguinte forma:
“A teoria do fato do príncipe consagra o direito à compensação em favor de um particular, que sofra efeitos nocivos diferenciados em virtude da prática pelo Estado de ato lícito e regular.
O ponto nuclear da teoria do fato do príncipe reside em que a lesão patrimonial derivada de um ato estatal válido, lícito e perfeito é objeto de indenização. Essa solução decorre de uma valoração produzida pela ordem jurídica, no sentido de que seria injusto e desaconselhável impor ao particular que contrata com o Estado o ônus de arcar com os efeitos onerosos de uma alteração superveniente da disciplina estatal sobre o exercício da atividade necessária à execução da prestação” (FILHO, Marçal J. Curso de Direito Administrativo – 16ª Edição 2025. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2025).
O que importa é a superveniência de ato estatal geral, lícito e alheio à vontade das partes, que onera a prestação. Uma orientação consolidada pela 1ª Seção do STJ, replicada imediatamente pelos tribunais estaduais, é precisamente isso.
O sistema processual reforça a conclusão. O Código de Processo Civil impõe aos tribunais o dever de manter jurisprudência “estável, íntegra e coerente” (artigo 926) e atribui eficácia normativa aos precedentes qualificados (artigo 927). Num sistema assim desenhado, a orientação consolidada dos tribunais superiores integra o regime jurídico que o licitante deve considerar ao formar seu preço. A mudança dessa orientação altera o regime — e não é razoável exigir do particular que precifique a possibilidade de o tribunal superior revisar, doze anos depois, uma tese consolidada pelo Supremo Tribunal Federal.
O STF já enfrentou situação bastante similar. No julgamento do AgReg no RE nº 902.910 [1], discutiu-se a alegada violação ao artigo 37, XXI, da Constituição, que assegura a preservação “das condições efetivas da proposta”, garantindo “o equilíbrio econômico e financeiro do contrato na hipótese de edição de ato geral estatal posterior ao contrato e, portanto, imprevisível, tornando mais onerosa a obrigação da contratada”.
O caso envolveu contrato firmado, “quando vigente o Decreto-Lei nº 406/1968, que estabelecia a isenção do Imposto sobre Serviço (ISS) na execução de obra de construção civil. Posteriormente, com a promulgação da Constituição Federal […] foi vedada a isenção tributária heterônoma, passando o ISS a ser exigido pelos Municípios goianos à alíquota de 4%”.
O relator destacou que “tal elevação do custo do serviço configurou, portanto, ato geral e imprevisível passível de reparação por parte da Administração […] contratante, por aplicação da teoria do fato do príncipe”. Ressaltou ainda que o STF possui precedentes no sentido da “necessidade de repactuação do contrato, bem como a responsabilização da União, em face do desequilíbrio das condições econômicas”, citando o RE nº 571.969, no qual se reconheceu que “a norma constitucional do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, derivada do princípio da segurança jurídica, busca conferir estabilidade àquele ajuste, garantindo à contratada viabilidade para a execução dos serviços, nos moldes que motivaram a celebração do contrato”.
Assim como no caso acima relatado, a incidência geral e imprevisível do ISSQN sobre materiais e equipamentos impactou diretamente nos custos originalmente considerados, devendo ser tratada como fato do príncipe, mesmo que jurisprudencial, a fim de legitimar o reequilíbrio contratual.
Conclusão
A consolidação, pelo STJ, da interpretação restritiva acerca da incidência do ISSQN sobre materiais e equipamentos encerrou um ciclo de estabilidade que orientou a formação de preços em obras públicas por mais de uma década. Em contratos de infraestrutura, nos quais a parcela de materiais e equipamentos domina o orçamento, o efeito é o de uma majoração tributária substancial imposta após a proposta.
O ordenamento jurídico oferece uma resposta para esse tipo de situação. A garantia do artigo 37, XXI, da Constituição, os artigos 124, II, “d”, e 134 da Lei nº 14.133/2021 e a orientação do Supremo Tribunal Federal sobre o fato do príncipe convergem para a mesma solução: a administração contratante deve recompor a equação econômico-financeira, tanto em relação ao passivo formado quanto às medições futuras. O contratado que precificou conforme o direito então vigente — e conforme a metodologia do próprio edital — não pode ser convertido no garantidor solitário da mudança de orientação dos tribunais.
Ao Estado que legisla, tributa e julga, cabe também suportar as consequências contratuais de suas próprias mudanças de rumo.
[1] RE 902910 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 06-11-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 16-11-2018 PUBLIC 19-11-2018.
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