A disciplina da extinção unilateral dos contratos administrativos exige equilíbrio entre a preservação do interesse público e a proteção das garantias processuais do contratado. De um lado, a administração pública dispõe de prerrogativas para promover a extinção do vínculo contratual quando configuradas as hipóteses legais e contratuais. De outro, o exercício dessa prerrogativa deve observar os limites constitucionais do devido processo administrativo, especialmente o contraditório e a ampla defesa.
É nesse ponto que se situa a questão que pretendemos examinar neste artigo: qual prazo deve ser concedido ao contratado para se manifestar antes da extinção unilateral do contrato, diante do silêncio da Lei nº 14.133/2021? A resposta demanda a distinção entre defesa prévia e recurso administrativo, bem como a análise da aplicação subsidiária da Lei nº 9.784/1999, especialmente na ausência de lei geral de processo administrativo própria no âmbito do ente competente.
Nesse contexto, a Lei nº 14.133/2021 disciplina a extinção dos contratos administrativos nos artigos 137 a 139 [1] e exige que todo contrato contenha cláusula sobre as hipóteses de extinção, conforme o artigo 92, XIX [2]. Além disso, o caput do artigo 137 determina que a extinção contratual seja formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa [3].
A omissão não é meramente formal. A extinção unilateral do contrato pode produzir efeitos econômicos expressivos para o contratado, que pode ter mobilizado empregados, adquirido insumos, assumido obrigações e estruturado sua atuação para o cumprimento do ajuste. Nessa perspectiva, a manifestação do contratado deve ser compreendida como etapa apta a influenciar a decisão administrativa, e não como formalidade meramente protocolar.
Essa exigência se harmoniza com a Constituição, que assegura, aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5º, LV) [4]. Trata-se, portanto, de garantia fundamental que condiciona a validade da atuação administrativa sempre que o ato estatal possa afetar direitos ou interesses juridicamente protegidos.
SpaccaDessa forma, em matéria de extinção contratual, essa garantia reclama não apenas ciência formal da intenção administrativa, mas também prazo efetivo para manifestação do interessado, com possibilidade de apresentação de argumentos, documentos e demais elementos capazes de influenciar a decisão a ser tomada.
Embora a Lei nº 14.133/2021 tenha fixado prazo de 15 dias úteis para a apresentação de defesa prévia nos processos sancionadores que podem culminar na aplicação de multa, impedimento de licitar e contratar ou declaração de inidoneidade [5] [6], não estabeleceu disciplina equivalente para a defesa prévia na extinção unilateral do contrato.
Contudo, não nos parece adequado transpor, de modo automático, para a hipótese de extinção unilateral do contrato, o prazo de 15 dias previsto para a defesa prévia em caso de aplicação de penalidade à hipótese de extinção unilateral do contrato. A diferença dos dois institutos é relevante. A extinção contratual constitui prerrogativa administrativa voltada à cessação do ajuste, ao passo que a sanção decorre do exercício do poder sancionador do Estado, em hipóteses de responsabilização administrativa (artigo 155) [7]. Dessa forma, entendemos que não se autoriza equiparação automática entre os regimes, razão pela qual o prazo previsto para a defesa em processo sancionador não deve ser transposto, sem previsão legal específica, para a hipótese de extinção unilateral do contrato.
Isso não significa, contudo, que a extinção unilateral não possa coexistir com a instauração de processo sancionador. Quando a administração, além de extinguir o contrato, pretender aplicar penalidade ao contratado, deverão ser observados os prazos e garantias próprios do regime sancionador previsto na Lei nº 14.133/2021. A distinção ora proposta limita-se ao prazo da manifestação prévia relacionada especificamente à decisão de extinguir unilateralmente o ajuste, sem prejuízo da apuração sancionadora em procedimento próprio.
Na prática administrativa, essa cisão processual pode revelar-se necessária diante da urgência em recompor a regularidade da execução contratual e assegurar a continuidade do atendimento ao interesse público. Em determinadas situações, a administração não pode aguardar todo o trâmite do processo sancionador para somente então promover a extinção do vínculo, sob pena de prolongar uma contratação inadequada, ineficiente ou incapaz de atender ao objeto pactuado. Nesses casos, defendemos que a decisão extintiva possa ser conduzida em procedimento próprio, com observância do contraditório e da ampla defesa pertinentes à extinção, sem prejuízo do prosseguimento, em autos apartados, da apuração de responsabilidade e da eventual aplicação da sanção cabível.
Por sua vez, no capítulo dedicado às impugnações, aos pedidos de esclarecimento e aos recursos, o artigo 165, I, “e”, prevê o cabimento de recurso, no prazo de três dias úteis, contra a extinção unilateral do contrato [8]. Trata-se, contudo, de prazo recursal posterior à prática do ato extintivo, e não de prazo para defesa prévia, que, por definição, deve anteceder a decisão extintiva. Por isso, entendemos que esse prazo também não se aplica à manifestação prévia do contratado na hipótese de extinção unilateral do ajuste. Ademais, a previsão recursal não supre a necessidade de manifestação anterior do contratado, indispensável à observância plena do contraditório e da ampla defesa.
Identifica-se, assim, verdadeira lacuna legislativa quanto ao prazo para a apresentação de defesa prévia pelo contratado antes da extinção unilateral do ajuste. Diante dessa omissão específica, impõe-se recorrer subsidiariamente à Lei nº 9.784/1999, que rege o processo administrativo no âmbito da administração pública federal e pode servir como parâmetro normativo na ausência de disciplina processual própria do ente competente.
Nessa perspectiva, o artigo 44 da Lei nº 9.784/1999, que prevê prazo para manifestação do interessado após o encerramento da instrução, não nos parece ser o dispositivo mais adequado. Isso porque a defesa prévia na extinção unilateral do contrato deve ocorrer antes da formação da decisão extintiva, e não apenas como manifestação final em processo já instruído.
Mais pertinente, a nosso ver, é a aplicação subsidiária do artigo 24 da mesma lei, inserido no capítulo referente à forma, ao tempo e ao lugar dos atos do processo administrativo. O dispositivo estabelece que, inexistindo disposição específica, os atos do órgão responsável e dos administrados devem ser praticados no prazo de cinco dias, prorrogável até o dobro mediante justificativa.
É esse, portanto, o prazo que entendemos tecnicamente aplicável em caráter subsidiário, diante da inexistência de regra específica na Lei nº 14.133/2021, sem prejuízo da possibilidade de fixação de prazo mais amplo quando as circunstâncias do caso concreto assim recomendarem [9].
Ainda assim, a adoção subsidiária do prazo de cinco dias, prorrogável até o dobro mediante justificativa, não elimina a necessidade de exame sob a ótica da razoabilidade e da proporcionalidade, especialmente quando comparado ao prazo de 15 dias úteis previsto pela própria Lei nº 14.133/2021 para defesas em processos sancionadores.
Indefinição
A comparação é relevante porque a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, além de ampliar os prazos defensivos nos processos sancionadores, consagra a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em sua aplicação [10]. Sob essa perspectiva, embora o prazo previsto no artigo 24 da Lei nº 9.784/1999 seja juridicamente defensável como solução subsidiária, parece-nos legítimo questionar sua suficiência prática diante da gravidade dos efeitos da extinção contratual.
Em síntese, concluímos que a Lei nº 14.133/2021 assegura o contraditório e a ampla defesa na extinção unilateral do contrato, mas não define o prazo para o exercício da defesa prévia. Nessa omissão, aplica-se subsidiariamente o artigo 24 da Lei nº 9.784/1999 como parâmetro mínimo procedimental.
Isso não impede, contudo, que a administração, em atenção à segurança jurídica, à proporcionalidade e à efetividade do direito de defesa, estabeleça em normativo próprio prazo mais amplo para manifestação do contratado. Ademais, o prazo previsto no artigo 24 da Lei nº 9.784/1999 deve ser compreendido como parâmetro mínimo de garantia procedimental, e não como limite máximo absoluto à atuação administrativa. Assim, mostra-se juridicamente recomendável a adoção de disciplina interna que, conforme a complexidade do caso, permita prazo mais dilatado, inclusive equivalente ao de 15 (quinze) dias úteis previsto para a defesa prévia em processos sancionadores.
A solução que propomos preserva a coerência do sistema: reconhece a autonomia entre extinção contratual e sanção administrativa, afasta a utilização do prazo recursal como substituto da defesa prévia e assegura, pela via subsidiária da Lei nº 9.784/1999, um parâmetro mínimo para o exercício efetivo do contraditório. Ao mesmo tempo, admite que a administração amplie esse prazo sempre que necessário à adequada instrução do processo e à proteção da confiança legítima do contratado.
Notas
[1] Arts. 137 a 139 da Lei nº 14.133/2021.
[2] Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: XIX – os casos de extinção.
[3] Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações:
[4] Art. 5º (…) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
[5] Art. 157. Na aplicação da sanção prevista no inciso III do caput do art. 156 desta Lei, será facultada a defesa do interessado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de sua intimação.
[6] Art. 158. A aplicação da sanção prevista no inciso IV do caput do art. 156 desta Lei requererá a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir.
[7] Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações: I – dar causa à inexecução parcial do contrato; II – dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo; III – dar causa à inexecução total do contrato; IV – deixar de entregar a documentação exigida para o certame; V – não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado; VI – não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; VII – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado; VIII – apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; IX – fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato; X – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; XI – praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação; XII – praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.
[8] Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I – recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de: e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração;
[9] Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior. Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.
[10] Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
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