Ganhou repercussão a recente manifestação do presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, no sentido de autorizar a devolução ao Paraguai do canhão El Cristiano, peça de artilharia de cerca de 12 toneladas e 2,94 metros de comprimento, capturada pelas forças brasileiras durante a Guerra da Tríplice Aliança (1864-1870) e hoje exposta no Pátio Epitácio Pessoa — o pátio dos Canhões — do Museu Histórico Nacional (MHN), no Rio de Janeiro.
![Caricatura Marcos Paulo Miranda (nova) [Spacca]](https://conjur.com.br/wp-content/uploads/2016/12/caricatura-marcos-paulo-miranda1.png)
SpaccaO nome decorre de ter sido a peça fundida com o bronze de sinos de igrejas paraguaias, trazendo, nas laterais, entre outras inscrições, a expressão “La Religión al Estado“. Segundo pesquisa do historiador Adler Homero Fonseca de Castro [1], especialista em artilharia vinculado ao Iphan, o obuseiro foi fundido em 1867, guarneceu a posição de Curupaiti e, em seguida, a Bateria Londres, principal defesa da Fortaleza de Humaitá. Quando esta se rendeu, em 1868, os paraguaios lançaram a peça ao rio para não entregá-la ao inimigo. Recuperado, o canhão coube ao Brasil na divisão dos espólios, conforme ata publicada nas notas do Barão do Rio Branco, ao lado do Acá Verá e do Criollo, hoje em Assunção. Em 1922, com a criação do MHN, El Cristiano passou a integrar o seu acervo.
Troféus de guerra e direito intertemporal
À época da captura não havia norma internacional que vedasse tal conduta, que era, aliás, prática cultural de longínquas raízes. De acordo com David Carneiro, a tomada de bens como troféus após a vitória em batalha remonta à Antiguidade: os gregos assim denominavam o ato de alçar os despojos abandonados pelo inimigo, costume que, adotado pelos romanos, passou a compreender o uso desses objetos em cerimônias cívicas e a sua fixação em lugares públicos, como monumentos destinados a rememorar fatos, nomes e triunfos [2].
Foto do canhão El Cristiano no Museu Histórico Nacional em 1930 [3]
ReproduçãoNão se trata de mero argumento histórico. As Convenções da Haia de 1899, 1907 e 1954, a Convenção da Unesco de 1970 e a Convenção Unidroit de 1995 — que estruturam o sistema contemporâneo de proteção e restituição de bens culturais — são todas posteriores ao episódio, e a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, incorporada pelo Decreto nº 7.030/2009, é expressa, em seu artigo 28, quanto à irretroatividade dos documentos internacionais. Não há, pois, ilícito internacional a reparar: existe uma pretensão diplomática, legítima em sua dimensão simbólica, mas desprovida de fundamento jurídico impositivo.
Tanto é verdadeiro o costume de antanho que o Paraguai, na mesma guerra, também tomou para si diversos bens brasileiros que ali permanecem até hoje. Um deles é a canhoneira Anhambaí, da Armada Imperial, capturada em 6 de janeiro de 1865 no rio São Lourenço e incorporada à força naval paraguaia, sob cuja bandeira combatia já em junho de 1867. O Decreto paraguaio nº 7.900/2017 a inclui nominalmente entre os bens do patrimônio histórico daquele país, onde está exposta, como troféu, no Parque Nacional Vapor Cué, em Caraguatay. O Brasil, por sua vez, entre 1975 e 1980, devolveu ao país vizinho diversos troféus do acervo do MHN, entre eles o Álbum de Ouro e a espada do marechal Solano López, além de trezentos documentos custodiados pela Biblioteca Nacional.
A ausência de reciprocidade, contudo, é dado de contexto, não fundamento jurídico: ainda que houvesse contrapartida, os óbices de direito interno permaneceriam integralmente de pé. É deles que se cuida a seguir — pois as particularidades jurídicas que envolvem o canhão e o espaço que o abriga não permitem a sua devolução ao singelo talante do presidente da República, que pode muito, mas não pode tudo.
Assinale-se que nem mesmo motivações éticas podem ser validamente invocadas no caso sob análise, uma vez que o Código Internacional de Ética dos Museus estabelece que a restituição de bens musealizados ao seu país de origem só é obrigatória quando o objeto “tenha sido exportado ou transferido violando os princípios estabelecidos nas convenções internacionais e nacionais” [4]
Regime jurídico do bem
O Museu Histórico Nacional teve o seu conjunto arquitetônico e as suas coleções tombados, em 2009, pelo Iphan [5]. Com isso, o imóvel e os bens móveis que o integram ficaram submetidos a regime jurídico especial, regido pelo Decreto-Lei nº 25/1937, com efeitos sobre a conservação material da coisa e sobre a sua permanência no local. Desse regime decorrem dois óbices autônomos e cumulativos à entrega do canhão.
O primeiro é a inalienabilidade. Dispõe o artigo 11 do Decreto-Lei nº 25/1937 que “as coisas tombadas, que pertençam à União, aos estados ou aos municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades”. El Cristiano é bem móvel da União, tombado. A devolução ao Paraguai configuraria transferência de domínio a pessoa jurídica de direito público externa, hipótese que o dispositivo simplesmente não admite. Enquanto subsistir o tombamento, o bem é inalienável — e nenhum ato administrativo, por mais elevada que seja a autoridade de que emane, pode dispor do que a lei declarou indisponível.
O segundo é a proibição de saída do território nacional. É explícito o artigo 14 do mesmo diploma: “A coisa tombada não poderá sair do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional”. A regra é reforçada pelo artigo 15, que determina o sequestro da coisa tombada cuja exportação seja tentada, com imposição de multa de cinquenta por cento do seu valor, dispondo o § 3º que quem tentar a exportação de bem tombado incorrerá, ainda, nas penas cominadas no Código Penal para o crime de contrabando. Não se está, pois, diante de simples irregularidade administrativa.
Destombamento por decreto presidencial
Cogita-se, como atalho para viabilizar o imbróglio, o destombamento do bem com fundamento no Decreto-Lei nº 3.866/1941, segundo o qual o presidente da República, atendendo a motivos de interesse público, poderá determinar, de ofício ou em grau de recurso, o cancelamento do tombamento de bens pertencentes à União, aos estados, aos municípios ou a particulares.
A solução, contudo, não é tão fácil quanto se imagina.
Primeiramente, o Decreto-Lei nº 3.866/1941 — norma de artigo único, editada com fundamento no artigo 180 da Carta de 1937 e concebida, segundo José Eduardo Ramos Rodrigues [6], de modo casuístico, para viabilizar a abertura da avenida Presidente Vargas, no Rio de Janeiro — não foi, a nosso sentir, recepcionado pela Constituição de 1988. Não há, no artigo 84 da Carta Magna, previsão que autorize o presidente da República a desfazer atos administrativos que não praticou, o que implicaria flagrante violação ao princípio do paralelismo das competências e das formas.
O argumento é reforçado por direito positivo superveniente: a Lei nº 6.292/1975 estabelece que o tombamento de bens no Iphan depende de homologação do ministro de Estado, após parecer do Conselho Consultivo, aplicando-se a mesma exigência ao cancelamento. Nem mesmo na origem, portanto, o ato é presidencial — de sorte que o destombamento por decreto do chefe do Executivo subverte a lógica do próprio sistema.
Reserva de lei formal
Não bastasse, há norma expressa, de estatura constitucional, que veda a retirada da proteção do conjunto do MHN por simples ato presidencial.
A Constituição assegura, no artigo 225, caput, o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo. Para dar efetividade a esse direito, incumbe ao poder público, nos termos do § 1º, III, definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, “sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”.
Defendemos, há tempos, que os imóveis tombados em razão de seus atributos históricos, culturais e paisagísticos — e os bens integrados que os compõem — constituem espaços territoriais especialmente protegidos, sob o abrigo daquela norma, que também tutela o meio ambiente cultural [7]. Daí duas consequências: somente lei formal pode retirar-lhes a proteção, e o uso do bem não pode comprometer a integridade dos atributos que justificaram o tombamento.
A imposição constitucional não admite exceções. Na lição de Antônio Herman Benjamin, na esteira de Paulo Affonso Leme Machado, a norma não abriu qualquer ressalva à modificação dos espaços protegidos, de modo que mesmo pequena alteração só pode ser feita por lei — tendo o constituinte em mira, mais do que mudanças físicas pontuais, a alteração do status jurídico do bem, seja pela redução do espaço de aplicação do regime especial, seja pela descaracterização de seus elementos normativos de controle da fruição [8].
Esse é, exatamente, o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4.717/DF (relatora ministra Cármen Lúcia, julgada em 5/4/2018), na qual se assentou que as medidas provisórias não podem veicular norma que altere espaços territoriais especialmente protegidos, sob pena de ofensa ao artigo 225, § 1º, III, da Constituição, e que a diminuição do patamar protetivo afronta o princípio da proibição de retrocesso, por atingir o núcleo essencial de direito fundamental. A corte foi expressa ao exigir lei em sentido formal, com amplo debate parlamentar e participação da sociedade civil e dos órgãos de proteção.
Se nem medida provisória serve, decreto presidencial de destombamento serve muito menos: a retirada da proteção de um bem cultural pressupõe lei em sentido estrito, como cláusula de garantia da análise democrática e fundamentada, evitando-se retrocessos casuísticos motivados por interesses nem sempre confessáveis.
Competência do Congresso
Há, ainda, fundamento autônomo e frequentemente esquecido no debate. A entrega definitiva, a Estado estrangeiro, de bem tombado integrante do acervo do maior museu de história do país não é ato administrativo ordinário: é ato internacional que acarreta encargo ao patrimônio nacional. Incide, portanto, o artigo 49, I, da Constituição, que confere competência exclusiva ao Congresso Nacional para resolver definitivamente sobre atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Ao presidente da República compete celebrá-los (artigo 84, VIII), sempre sujeitos à análise do Parlamento. Sem manifestação do Congresso, não há transferência juridicamente válida.
Sob a ótica formal, portanto, somente lei em sentido estrito poderia suprimir a proteção conferida a El Cristiano e autorizar a entrega da peça ao Paraguai. Materialmente, eventual proposta legislativa nesse sentido deverá ter sua viabilidade analisada à luz da segurança jurídica, da proteção da confiança, do interesse nacional, da conservação in situ e da vedação de retrocesso.
Advertência para o futuro
O mais importante, contudo, é que Brasil e Paraguai são hoje nações irmãs e amigas, e que os espólios de guerra existentes de lado a lado não as distanciam.
Ao revés: constituem signos da memória de tempos remotos, que devem servir de advertência para que fatos lamentáveis, como a Guerra da Tríplice Aliança, não voltem a ocorrer na América do Sul.
São eles amálgamas da aliança de paz e cooperação que devem nortear as relações entre os dois países, não podendo ser convertidos em objetos de um revisionismo histórico superficial e inconsequente, que em nada contribui para a verdadeira união do povo latino-americano.
A amizade que hoje nos une não impedirá que os paraguaios possam visitar o famoso canhão El Cristiano no Museu Histórico Nacional, no Rio de Janeiro, assim como não obstará que nós, brasileiros, por reciprocidade, possamos visitar o vapor Anhabahí (que integrava a Armada Imperial Brasileira) no Museu do Parque Nacional Vapor Cué, sediado a 4 km da cidade Caraguatay, Departamento de Cordillera, no Paraguai, movimentando um turismo cívico-cultural que, certamente, é de interesse de ambos os países.
[1] A última trincheira da Guerra do Paraguai. A devolução do canhão El Cristiano. Universidade Federal de Juiz de Fora.
[2] CARNEIRO, David. Troféus na história do Brasil. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército, 1961.
[3] BARROSO, Gustavo Dodt. Relíquias Brasileiras: El Cristiano. Revista Selecta, nº 27 ano XVI, Rio de Janeiro, 2 de julho de 1930.
[4] Item 6.3 do Código de Ética do International Council of Museums – ICOM.
[5] Número do Processo: 1392-T-1997 – Livro do Tombo Histórico: Inscrito em 09/2009.
[6] A observação é de José Eduardo Ramos Rodrigues, um dos primeiros autores a sustentar a não recepção do Decreto-Lei nº 3.866/1941 pela Constituição de 1988. O caso da devolução do canhão “El Cristiano” ao Paraguai. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico. Porto Alegre, v. 6, n. 31, ago. 2010.
[7] Perfilhando igual entendimento já decidiu o TJ-SP, em ação popular voltada a assegurar a originalidade de imóvel público de valor histórico, assentando incumbir ao poder público definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção (CF, art. 225, § 1º, III): TJ-SP; APL 0021583-56.2004.8.26.0566; Ac. 5731143; São Carlos; Quinta Câmara de Direito Público; rel. des. Xavier de Aquino; j. 5/3/2012; DJESP 22/5/2012.
[8] BENJAMIN, Antônio Herman. O regime brasileiro de unidades de conservação. Revista da Faculdade de Direito da UFF, v. 5, 2001, p. 53.]
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