A Lei nº 14.133/2021 consolidou, em seu artigo 4º, § 1º, a regra de que os benefícios previstos na Lei Complementar nº 123/2006 não serão aplicados nos itens ou nas licitações cujo valor estimado seja superior ao limite de receita bruta anual estabelecido para fins de enquadramento como empresas de pequeno porte.
A razão de ser do dispositivo é intuitiva: impedir que um incentivo voltado a pequenos agentes econômicos seja utilizado em contratações de grande porte que presumidamente extrapolam a capacidade ou o propósito da ação fomentadora do Estado.
Ocorre que a aplicação prática desse filtro legal pressupõe uma premissa fundamental: a higidez e a precisão do valor estimado da contratação.
Quando a administração pública elabora uma pesquisa de preços deficiente e infla artificialmente o orçamento de referência, produz-se uma grave distorção, fazendo com que o valor estimado passe a superar formalmente o teto da EPP, afastando automaticamente os benefícios legais de licitantes que, no valor real de mercado, teriam pleno direito de usufruí-los.
Tratamento diferenciado
O tratamento favorecido e diferenciado conferido às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas é um mandamento constitucional expresso nos artigos 170, IX, e 179 da Constituição.
Regulamentando esse preceito constitucional, a Lei Complementar nº 123/2006 estabeleceu um verdadeiro subsistema de incentivos licitatórios.
Entre as principais prerrogativas asseguradas às MEs e EPPs, destacam-se: a regularidade fiscal e trabalhista tardia; o empate ficto; e as licitações exclusivas e cotas reservadas.
Com o advento da Lei nº 14.133/2021, o legislador ordinário buscou estabelecer um critério para que essas empresas usufruam dos benefícios nas licitações, estabelecendo uma “trava” objetiva ligada ao valor estimado da contratação.
Todavia, a legitimidade da trava do artigo 4º, § 1º, repousa inteiramente sobre uma premissa implícita: a higidez do valor estimado pela administração pública.
Se o motivo que legitima a aplicação do regime jurídico protetivo da LC 123/2006 é o valor estimado da contratação, os vícios na prospecção da pesquisa de preços deixarão de ser um mero erro técnico para se converterem em uma violação direta aos direitos das MEs e EPPs.
Pesquisa de preços como ato vinculado e garantidor de direitos
Sob a égide da Lei nº 14.133/2021, a fase preparatória das licitações ganhou papel central na busca pela eficiência e pela justa competição. Nesse contexto, o art. 23 da Lei estabeleceu os parâmetros para a elaboração do orçamento de referência, exigindo que o valor estimado seja compatível com os preços praticados pelo mercado.
O legislador não conferiu discricionariedade à Administração para fixar ou não os valores estimativos da contratação. Ao contrário, exigiu o uso de metodologias, combinando bancos de dados públicos e contratações similares de outros órgãos públicos, além de dados de notas fiscais eletrônicas e pesquisas diretas com fornecedores.
A pesquisa de preços, portanto, ostenta a natureza jurídica de ato administrativo vinculado e dever de diligência, cujo descumprimento pode acarretar a nulidade de uma licitação.
SpaccaAo vincular o afastamento dos benefícios da LC 123/2006 ao valor estimado do item ou da licitação, o valor de referência deixa de ser uma mera estimativa contábil e passa a atuar como um divisor de águas normativo. Se o orçamento for fixado abaixo de R$ 4,8 milhões, assegura-se a aplicação do microssistema protetivo da micro e pequena empresa nas contratações administrativas; se superar esse montante, retira-se a incidência do regime favorecido.
Na prática, contudo, é frequente a ocorrência de vícios graves na elaboração dos orçamentos de referência, sendo amplamente motivo de críticas das Cortes de Contas, uma vez que, em regra, adotam-se apenas os preços cotados junto a fornecedores, sem a diversificação das fontes.
O resultado dessa precificação defeituosa e superestimada cria uma barreira artificial à obtenção dos benefícios previstos para as MEs e EPPs.
A empresa de pequeno porte que possui plena capacidade técnica e faturamento compatível com o teto da LC 123/2006 vê-se subtraída de seus benefícios legais não porque o mercado real cobra mais de R$ 4,8 milhões pelo objeto, mas porque a prospecção dos preços praticados no mercado não foi fidedigna.
Desta forma, um erro formal da fase de planejamento de uma contratação passa a ditar a supressão de uma garantia legal fundada na Constituição.
A gravidade dessa distorção torna-se ainda mais evidente quando examinada sob a perspectiva do valor estimado como referência para exclusão dos benefícios para ME/EPP e a dinâmica da fase de lances.
Imagine-se que em uma licitação para determinado serviço de engenharia o valor estimado da contratação seja estabelecido em R$ 5 milhões em razão de uma prospecção de mercado superestimada. Por estar acima do teto admitido para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, os benefícios previstos na Lei nº 123/2006 são afastados automaticamente neste certame.
Imagine-se também que durante a disputa, uma ME ou EPP oferte o montante de R$ 4 milhões para esse serviço, mantendo-se dentro da margem que quiçá seria considerada presumidamente inexequível.
Suponha-se ainda que a ME ou EPP tenha alguma restrição fiscal.
Embora possua capacidade de oferecer tais serviços a preços inferiores ao valor estimado pela Administração e inferiores à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como EPP, a empresa teve sua prerrogativa legal de demonstrar sua regularidade fiscal de modo diferido suprimida desde a origem do certame, unicamente porque o ponto de partida fixado para usufruir do benefício estava superestimado.
Vício do afastamento automático
Quando a pesquisa de preços é mal elaborada e joga a referência para patamares superestimados acima de R$ 4,8 milhões, o setor público sofre um duplo prejuízo simultâneo: a possibilidade de contratação com sobrepreço e a frustração da política pública de fomento para a microempresa e empresa de pequeno porte.
Diante desse cenário, a impugnação ao edital fundada em erro na pesquisa de preços ganha um novo contorno processual.
De modo geral, a impugnação por defeito na precificação era vista como instrumento genérico de defesa da economicidade pública. Sob a perspectiva da Lei nº 14.133/2021, essa impugnação passa a ser também uma medida de tutela de interesse legítimo da ME e da EPP.
A licitante que demonstra a discrepância entre o orçamento estimado e o praticado no mercado não está apenas apontando uma falha técnica do procedimento, mas sim demonstrando que o erro de precificação é a causa direta da usurpação de seus direitos legais estatuídos pela LC 123/2006.
Conclusão
A trava introduzida pelo artigo 4º, § 1º, da Lei nº 14.133/2021 representa um avanço ao impedir o uso desvirtuado de privilégios legais em contratações de maior porte. Contudo, a aplicação justa dessa norma exige a absoluta integridade da fase preparatória do certame.
Assegurar a higidez da pesquisa de preços não é apenas um imperativo estritamente econômico, mas também condição indispensável à integridade do certame. Será essa exatidão que impedirá o desvirtuamento da trava imposta pelo legislador, evitando que o erro na prospecção de mercado se transforme em barreira ilícita ao desenvolvimento das microempresas e empresas de pequeno porte.
O post Orçamento superestimado e exclusão automática dos benefícios da LC 123/06 na nova Lei de Licitações apareceu primeiro em Consultor Jurídico.