[Desconhecido] Tema 784 do STF: a liminar não pode exigir a prova do mérito

Há um erro que aparece com frequência maior do que deveria nas decisões que apreciam liminar em mandado de segurança fundado no Tema 784 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. O juiz nega a medida urgente porque o impetrante ainda não demonstrou, de forma cabal, que a preterição foi arbitrária e imotivada. A frase soa correta. É quase uma citação literal do precedente. E é exatamente aí que mora o problema: essa exigência pertence ao julgamento de mérito, não ao juízo perfunctório que autoriza ou nega a liminar.

Marcello Casal Jr/Agência Brasil

O efeito prático dessa confusão é mais grave do que parece à primeira vista. Se a prova cabal só se completa depois que a autoridade coatora presta informações, o que só acontece depois de superada a fase da liminar, então nenhuma impetração fundada nesse tema jamais comportaria medida urgente. A tese que deveria proteger o candidato aprovado dentro do prazo de validade do concurso se transforma, na prática do dia a dia forense, numa cláusula que afasta a única providência capaz de preservar a vaga até que o processo termine.

Vale examinar com calma por que isso acontece, porque o erro não está na tese do Supremo. Está na leitura que se faz dela.

O que o Tema 784 realmente diz

O Tema 784 nasceu do julgamento do RE 837.311/PI, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, sob relatoria do ministro Luiz Fux, em 9 de dezembro de 2015, com acórdão publicado em 24 de junho de 2016. A tese fixada tem redação com três incisos, e a leitura corrida costuma apagar a estrutura interna do texto:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Repare no que o Supremo fez: não criou uma hipótese única de direito à nomeação, criou três, e apenas a última carrega o qualificativo “arbitrária e imotivada”. O advérbio de modo e o particípio que o acompanham estão gramaticalmente presos ao inciso III, ao cenário em que surgem vagas novas ou se abre novo certame durante a validade do anterior. Não descrevem, nem por extensão, o inciso II, que trata de algo mais simples: o candidato aprovado dentro do número de vagas do edital vigente é preterido porque a nomeação, quando ocorre, não observa a ordem classificatória.

Problema de gramática, não de mérito

A objeção mais comum a esse raciocínio é que estou fazendo do texto do acórdão um exercício de sintaxe, e que o espírito da tese seria uniforme para as três hipóteses. Discordo, e por uma razão que antecede o próprio Tema 784: o inciso II não inaugura direito nenhum. Ele reafirma, em linguagem quase idêntica, o que a Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal já dizia desde a sessão plenária de 13 de dezembro de 1963: “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. Essa súmula nunca exigiu arbitrariedade ou ausência de motivação; exigiu só a inobservância objetiva da ordem. O Tema 784 não revogou a Súmula 15 quando a incorporou como inciso II; apenas lhe deu status de repercussão geral, mantendo intocado o padrão de prova que sempre lhe foi próprio: o confronto entre a lista de classificação homologada e o ato de provimento do cargo.

Se o inciso II já tinha standard probatório definido antes mesmo de existir o Tema 784, não há fundamento para importar para ele, agora, a exigência mais pesada que o Supremo reservou expressamente ao inciso III.

Padrão da liminar é outro, e a lei diz qual é

Mesmo quando o caso concreto se enquadra de fato no inciso III, e não no II, ainda assim a exigência de demonstração cabal no momento da liminar erra de plano. O artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 fixa o requisito para a concessão da medida liminar em mandado de segurança: que “seja relevante o fundamento” da impetração. Relevância, não certeza. Plausibilidade, não prova exauriente. É o mesmo standard, com outras palavras, que informa toda medida de urgência no processo civil brasileiro: cognição sumária, não cognição exauriente.

Spacca

A “demonstração cabal”, por definição, é o oposto disso. É o grau de convicção que se forma ao final da instrução, depois de ouvida a parte contrária, depois de juntados os documentos que só ela detém. No mandado de segurança, esse momento tem nome e tem lugar na lei: são as informações da autoridade coatora, previstas no artigo 7º, I, da mesma Lei 12.016/2009, prestadas em até dez dias, e servem exatamente para permitir que o juízo, agora com cognição mais completa, profira sentença de mérito. Exigir no momento da liminar o que a lei reserva ao momento da sentença é exigir de uma fase processual o produto de outra fase processual que ainda nem começou.

Redução ao absurdo que a própria exigência revela

Há uma forma simples de testar se um requisito interpretativo está sendo mal aplicado: verificar se, levado às últimas consequências, ele esvazia por completo o instituto a que se refere. Aplique-se esse teste aqui. Se toda liminar fundada no Tema 784 exige demonstração cabal de preterição, e essa demonstração só se forma depois que a autoridade presta informações, então toda liminar fundada nesse tema seria, por definição, impossível de conceder, porque o momento em que a prova amadurece é justamente o momento em que a liminar já deixou de fazer sentido. Nenhum precedente do Supremo deveria ser lido de modo a se autodestruir. Quando uma interpretação leva a esse resultado, o problema não está no precedente. Está na leitura que dele se fez.

Contra-argumento, e por que ele não resolve

A objeção mais séria a este raciocínio é que o próprio Supremo, ao fixar tese vinculante, teria estabelecido um padrão de prova elevado como condição do próprio direito, não apenas do seu reconhecimento definitivo, e que, portanto, não haveria diferença entre o padrão do mérito e o padrão da liminar nesse caso específico.

A resposta está no próprio texto da tese, lido com atenção ao momento processual a que ela se destina. O Tema 784 fixa os requisitos para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação. Essa é, por natureza, uma decisão de mérito. Não fixa, e não poderia fixar, o padrão de concessão de medida de urgência, porque essa matéria é disciplinada por lei processual própria, com requisito autônomo e expresso: a relevância do fundamento. Confundir o padrão do direito material com o padrão da tutela provisória é confundir duas perguntas diferentes: “o direito existe?” e “há risco que justifique proteger esse direito enquanto se decide se ele existe?”, como se fossem a mesma pergunta feita duas vezes.

O que muda na prática de quem peticiona

A consequência prática dessa distinção é concreta e afeta diretamente a técnica da petição inicial. Antes de invocar o Tema 784 em bloco, é preciso identificar com precisão em qual dos três incisos o caso se enquadra. Se a preterição decorreu da simples inobservância da ordem classificatória, dentro do número de vagas do edital vigente, o fundamento correto é o inciso II, reforçado, autonomamente, pela Súmula 15, e nada na jurisprudência do Supremo exige, para essa hipótese, demonstração de arbitrariedade ou de má-fé administrativa. Basta o confronto documental entre a lista de classificação e o ato de provimento.

Só quando o caso efetivamente envolve vaga nova surgida durante a validade do certame, ou novo concurso aberto no mesmo período, é que se está diante do inciso III. E mesmo aí, o padrão de prova exigível no momento da liminar continua sendo o da relevância do fundamento, não o da demonstração cabal, porque este é padrão de sentença, não de medida urgente. Cabe ao advogado marcar essa distinção de modo explícito na petição, para que a decisão que aprecia o pedido liminar não confunda, por comodidade de linguagem, planos processuais que a própria lei mantém separados.

É uma diferença que parece sutil no papel e que decide, na prática forense, se a vaga do candidato ainda existirá quando a sentença finalmente for proferida.

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