Li na ConJur a terceira parte de uma série sobre os recursos especiais em matéria penal e a relevância da questão federal, assinada pelo ministro Marcelo Navarro Ribeiro Dantas (Superior Tribunal de Justiça) e por Marcelo Marchiori, secretário de Gestão de Precedentes do STJ. O texto trata de um tema de máxima relevância. E é precisamente por isso que merece uma resposta. Bons textos e bons temas merecem boas objeções.
Não é a primeira vez. Em agosto, Andrei Zenkner Schmidt e eu respondemos, aqui mesmo, às partes 1 e 2 (Relevância presumida e a arte de reescrever a lei no REsp criminal). Dissemos então, discordando dos articulistas, que a proposta de reduzir a relevância presumida em matéria penal havia nascido no próprio tribunal que sairia ganhando com essa redução. Isso não a desqualificava. Exigia apenas que fosse lida com atenção redobrada. Bem redobrada.
A parte 3, aqui comentada, dobra a aposta: os articulistas anunciam agora que o próprio STJ validou o que haviam proposto. Nossa atenção deve, portanto, triplicar. Para registro: embora os autores não tenham respondido ao texto que Andrei e eu assinamos, procuro dar continuidade ao diálogo que não ocorreu.
Avancemos. Recapitulo. Na série, a segunda tese é composta por duas metades. Na primeira, a presunção de relevância do artigo 105, § 3º, I, da CF (“ações penais”) seria, segundo Ribeiro Dantas e Marchiori, relativa, e não absoluta (aqui se explica o título desta Coluna); por isso, não dispensaria o recorrente do ônus de demonstrar a relevância da questão federal levada ao STJ (pergunto: o que seria uma ação penal com repercussão… e para quem? Para a vítima? Para o acusado? Para a sociedade?). Na segunda, essa presunção não impediria o tribunal de submeter a controvérsia ao procedimento de formação de precedente qualificado (por que todo REsp com relevância formaria um precedente qualificado?). E a Terceira Seção do STJ, já em suas primeiras sessões, teria confirmado isso. Para os autores, os dois casos permitiriam “testar, em concreto, a validade” do que defenderam. Seria algo como a prova dos nove (a expressão é minha).
Vejamos o que, afinal, foi confirmado.
Uma prova dos nove que não fecha
O primeiro caso/teste é a ProRQF (proposta de relevância da questão federal) no REsp 2.266.145/PI. Trata-se de ação penal por estupro de vulnerável na qual se discute se a palavra da vítima, coerente e corroborada por testemunhas indiretas, é suficiente para a condenação. O que o artigo informa: o relator, ministro Sérgio Kukina, presidente da Comissão Gestora de Precedentes, dedicou um dos tópicos preliminares de seu voto a afirmar que a relevância presumida não impede a formação de precedente qualificado. É esse voto que os autores apresentam como confirmação. Leiamos agora a nota de rodapé 3 do próprio artigo de Ribeiro Dantas e Marchiori. Nela, somos informados de que a 3ª Seção, por maioria, rejeitou a instauração do procedimento. E de que o acórdão ainda não foi publicado (essa é a informação disponível no fechamento da coluna).
![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://conjur.com.br/wp-content/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
SpaccaVale repetir: o corpo do texto de Ribeiro Dantas e Marchiori diz que a Seção enfrentou a tese “de modo direto”. A nota, por sua vez, diz que a Seção rejeitou a proposta (o Boletim de Precedentes do STJ nº 147, de 20 de outubro diz: “votação encerrada (proposta rejeitada)”. A prova dos nove decorre, ao que tudo indica, de um voto vencido quanto ao resultado. Não sabemos se a maioria acompanhou o relator na questão preliminar e divergiu no restante, ou se divergiu de tudo.
O segundo caso (ProRQF nos REsps 2.264.193 e 2.264.010, relator ministro Sebastião Reis Júnior) diz respeito à fixação, na sentença penal, de um valor mínimo para reparar os danos causados ao erário por crimes contra a ordem tributária. Ali, a relevância foi reconhecida, por acórdão publicado em 26 de outubro. O tribunal, portanto, numa tautologia, declarou relevante o que a Constituição já dizia ser relevante.
Detalhe: isso não testa a relatividade da presunção. No máximo, testa sua evidência.
E por que digo isso? Porque nenhum dos dois casos se aproximou da metade da tese que importa àquele cuja liberdade está em jogo.
Vejamos: segundo a tese de Ribeiro Dantas e Marchiori, o recorrente, no REsp, deve provar precisamente a relevância que a Constituição lhe garante. Os autores, contudo, anunciam mais: dizem que a Seção enfrentou “a segunda das teses”, que, em seu texto, abrange ambas as metades. O voto do relator tratou apenas de uma: a do precedente. Anunciou-se a tese inteira; testou-se a metade.
Onde a trilogia de Ribeiro Dantas e Marchiori toca a própria garantia, a prova dos nove simplesmente não foi feita. O que teria sido confirmado é a parte menos controversa. E isso não basta, como explicarei.
Os limites textuais – o ‘mínimo é’ dos textos: ‘Haverá’, ‘presume-se’, ‘relativiza-se’…
Antes de continuar, homenageio meu querido amigo Friedrich Müller, que criou a distinção entre texto e norma. Avesso a voluntarismos, Müller cunhou a seguinte frase, falando dos textos (leis): Sie können zurückschlagen. Os textos podem revidar! Qual é o contexto e o sentido de “revidar”? Uma lei ou uma Constituição não fica sem consequências. O texto ganha vida própria! E pode se voltar justamente contra quem o editou sem intenção de o cumprir. Eis a teoria estruturante de Müller: o texto da norma não é a norma, mas é o ponto de partida obrigatório e o limite de sua concretização. Por isso não pode ser descartado à vontade, ele diz.
Dito isto, volto para perguntar: de onde vem o “relativa”? Da Constituição é que não é. O § 3º do artigo 105 diz que “haverá” relevância nas ações penais. Nem sequer diz “presume-se” (Andrei e eu já havíamos apontado isso em agosto). Quem diz “presume-se” é a Lei 15.484/2026 (novo artigo 1.035-A, § 4º, do CPC) e, em sua esteira, o artigo 255-K do Regimento Interno do STJ, cujo § 1º acrescenta que as presunções não impedem a formação de tese jurídica. Nem a lei nem o Regimento falam em presunção relativa. O Regimento, porém, foi além da lei: o parágrafo único do artigo 255-J, incluído pela Emenda Regimental 55/2026, manda o recorrente demonstrar a relevância “inclusive nas hipóteses de presunção” (no mesmo sentido, o artigo 21-E, V-A). E, ainda que se falasse em presunção relativa, uma presunção relativa admite prova em contrário; não devolve a quem dela se beneficia o ônus de provar o fato presumido. Esse degrau foi construído dentro do STJ, por norma regimental, e não por lei.
Dir-se-á que o § 2º do mesmo artigo 1.035-A exige que o recorrente demonstre a relevância “em tópico específico e fundamentado”. Manda sim, mas como regra geral. O § 4º é a exceção: ao presumir a relevância nas hipóteses do artigo 105, § 3º, da Constituição, só pode significar a dispensa dessa demonstração. Interpretação não pode ser feita em fatias. Ler o § 2º por cima do § 4º é apagar o § 4º. Foi o que fez o Regimento. No máximo, o recorrente indicará, em tópico próprio, tratar-se de ação penal (portanto, dispensado da demonstração!). Isso é enquadramento; demonstrar a relevância é outra coisa. Uma presunção que o recorrente precisa demonstrar deixa de ser presunção.
A “hierarquia das fontes” fica assim: a Constituição afirma, a lei presume, o Regimento presume e, no mesmo passo, exige a demonstração do presumido, a doutrina relativiza e o tribunal, ao aplicar o Regimento, é apresentado como aquele que confirma a doutrina (a mesma que relativizou).
Cada degrau se apoia no de baixo. É como a história de que o mundo repousa sobre uma tartaruga; essa tartaruga repousa sobre outra… qual seria a tartaruga fundamental, aquela que sustenta todas as outras?
Para retomar Müller, Castanheira Neves e Eros Grau: texto e norma não são a mesma coisa, mas, atenção, tampouco estão desligados um do outro. O constituinte derivado escreveu “ações penais”. Não escreveu “certas questões surgidas em ações penais, a critério do STJ”.
Assim, quando os articulistas sustentam, a partir do caso do erário (ministro Sebastião Reis), que a relevância deve ser apreciada em relação à questão, e não apenas à ação, fazem política judiciária (lembremos Kelsen e a política jurídica), o que pode até ser legítimo. Só não se deve chamar isso de interpretação constitucional. A hierarquia das fontes não é um detalhe decorativo. Com toda lhaneza, respeito e consideração acadêmica com que sempre escrevo, isso precisa ser dito. É grave demais para não ser enfrentado pela doutrina. Todos os dias, tribunais “desnominam” textos e fazem o que o premiado professor alemão Bernd Rüthers chamou de heimliche Revolution (a revolução secreta) [1], modificando substancialmente a norma sem alterar o texto, a ponto de a norma se tornar o contrário do que o texto diz. A doutrina acaba ficando em silêncio, e o resultado é o que esse mesmo Rüthers, já em 1968, chamou de interpretação ilimitada (Die unbegrenzte Auslegung).
Prossigo. Uma tese é correta não apenas porque o tribunal diz que é. E, no caso, isso não ocorreu. E, mesmo que a prova dos nove tivesse dado o resultado anunciado, isso apenas provaria que o STJ pensa como os autores. Não provaria que um ou outro tem razão. Uma doutrina que apenas confirma não é doutrina. Pode-se perguntar: e por que eu teria razão? Não sei se tenho razão. Apenas sei que, onde está escrito na CF relevância presumida, não é possível ler o contrário.
Dialoguemos, então.
O que é isto — o precedente por encomenda?
Os autores retomam a “vocação expansiva das razões” de Daniel Mitidiero e adotam, sem discussão, o modelo das “cortes de precedentes”. Nesse modelo, a corte de vértice escolhe o tema, recorta a questão, edita uma tese geral e abstrata e a despacha para o futuro. Vejamos como o tema “a palavra da vítima” chegou à 3ª Seção. Não foi uma Turma que, ao julgar um caso, sentiu a necessidade de uniformizar a jurisprudência. Foi uma proposta da Comissão Gestora de Precedentes. Jurisprudência criada de cima para baixo. Permito-me questionar a existência de precedente encomendado por quem administra o estoque de processos.
Insisto: um precedente não nasce precedente. Precedente é algo que se reconstrói a partir do caso, de suas razões e da cadeia de decisões em que se insere. É disso que trata o artigo 926 do CPC: integridade e coerência. Não da produção de enunciados. Uma tese formulada para valer em todos os casos futuros se parece menos com o common law do que com os velhos assentos portugueses. Muda a roupa, mas o corpo é o mesmo.
Esse corpo, aliás, já tem certidão de óbito: o Tribunal Constitucional de Portugal declarou inconstitucional, há três décadas, a força obrigatória geral dos assentos, por se tratar de teses gerais e abstratas dotadas de força obrigatória. É preocupante que não queiramos discutir isso no Brasil, onde estamos fazendo o mesmo. Compramos, e mal, a tese precedentalista de que os precedentes são feitos para o futuro. E isso tem consequências.
E a palavra da vítima quase virou tese (ou já virou?)
Permitam-me indicar, como doutrinador (e desempenhando aqui o difícil papel de crítico), onde está o ponto que mais me incomoda e que o artigo de Ribeiro Dantas e Marchiori trata como mero exemplo de procedimento.
Explico. A questão proposta era saber se a palavra da vítima, “coerente e corroborada por testemunhas indiretas”, é apta a fundamentar uma condenação por estupro de vulnerável. Registro, antes de tudo, que a maioria da 3ª Seção rejeitou a proposta. Com quais fundamentos, ainda não se sabe. Mas o resultado foi correto, e é justo reconhecê-lo. Uma crítica que não reconhece o que está certo vira ruído.
Resta, contudo, o fato de que a proposta chegou à pauta e de que o artigo a apresenta como exemplo do sistema em funcionamento. Só que, queiramos ou não, a questão é de valoração da prova. Se a palavra da vítima basta ou não, isso depende da prova daquele caso, do contexto e da contraprova. É impossível responder em abstrato, a menos que se queira transformar um standard probatório em um sistema de prova legal (tarifada). É metafísica jurídica.
E eis a incoerência. O mesmo tribunal que se recusa a reexaminar provas com fundamento na Súmula 7, elabora uma proposta para fixar, em tese, quanto vale determinado meio de prova. Isso não parece paradoxal? A Súmula 7 serve para não olhar o caso (quantas pessoas permanecem presas por causa dela?); a tese, por sua vez, serviria (servirá) para nunca mais precisar olhar para ele.
O risco que isso traz é concreto. Uma tese desse tipo dispensaria o juiz de explicar por que aquela palavra da vítima, naquele caso, supera a dúvida razoável (lembro aqui o que escrevi a respeito de um célebre enunciado segundo o qual “a legítima defesa não se mede milimetricamente” [2], que consta de Verdade e Consenso; examinada a holding, descobriu-se que ele havia nascido de um tiro pelas costas). Bastará citar o tema, e a condenação estará garantida (acrescente-se ainda o protocolo de gênero e teremos uma tempestade perfeita). A presunção de inocência e o dever de fundamentação (artigo 93, IX, da Constituição) estariam (estarão?) satisfeitos por mera remissão, o que é exatamente o que o artigo 315, § 2º, V, do CPP proíbe: invocar um precedente sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso se ajusta a eles (dispositivo que a prática, como apontamos em agosto, já aprendeu a contornar). Seria algo como “decido conforme a tese”. O STJ se deu conta de que, ao proceder assim, violaria frontalmente o CPC (artigo 489, § 1º, V) e o CPP?
Que fique claro: ninguém nega que a palavra da vítima tenha peso, sobretudo nesses crimes, quase sempre cometidos às escondidas. O STJ diz isso há muito tempo, caso a caso, e diz bem. O problema está em outro lugar. Responder se a palavra basta é tarefa da fundamentação de cada caso, e não de um enunciado. E, para saber isso, é preciso examinar a prova. Como diz Koselleck, todo conceito depende de uma palavra, mas nem toda palavra é um conceito. E os conceitos não traduzem o mundo de forma isomórfica. Não basta invocar um enunciado (esse é o grave equívoco do precedentalismo brasileiro); ele jamais carregará a complexidade do mundo. Assim, a palavra da vítima não abrange toda a complexidade de um crime de estupro. Nem “injusta agressão”. Nem “legítima defesa” e sua “medição”.
E os recursos repetitivos são derrogados pelo Regimento Interno?
Por fim, os autores antecipam o “esvaziamento” dos recursos repetitivos e se apressam em dizer que não se trata de revogação formal. Desculpem-me, mas isso nem seria possível. Uma lei não morre pelo desuso, e só outra lei pode revogá-la (artigo 2º da Lindb). Se os artigos 1.036 a 1.041 do CPC se tornam residuais por uma escolha interna do tribunal, apoiada no próprio Regimento (artigo 255-C, parágrafo único) e nas regras de transição e de organização da Emenda Regimental 55/2026 (artigos 6º e 9º), temos um problema de legalidade. E de constitucionalidade. E ele deve ser enfrentado, não apenas descrito. A Lei 15.484 incluiu, de fato, os acórdãos do regime da relevância no rol do artigo 927 do CPC (inciso III-A). Mas os colocou ao lado dos repetitivos; a aposentadoria ficou a cargo do Regimento. Quando o Regimento substitui o Código na prática, descrever já é tomar posição.
Em uma palavra, em busca de diálogos institucionais
O bem articulado artigo de Ribeiro Dantas e Marchiori termina dizendo que resta “o desafio mais fino”: definir quais questões penais justificam um precedente qualificado (de novo, por que tudo tem de ser transformado em precedente qualificado?). Concordo que seja um desafio. Só que hermenêutico. A técnica vem depois.
Antes de perguntar quais questões merecem “virar” tese, é preciso perguntar o que confere ao STJ legitimidade para escolher, recortar e editar teses, ainda mais em uma matéria na qual a Constituição já fez a escolha. Sem uma teoria da decisão, a relevância corre o risco de se tornar um filtro de cima para baixo que atende, por mera formalidade, à fabricação de precedentes.
Invocando a caridade (epistêmica) de que falam Blackburn e Davidson, esta coluna se pretende propositiva e responde a um chamado feito pelos próprios autores ao final do artigo, que convidam a doutrina, a advocacia e a magistratura a acompanhar esse exercício com a atenção que hoje se dedica às pautas da repercussão geral e dos recursos repetitivos.
Acrescento: a palavra está com a doutrina, não apenas para acompanhar, mas para influenciar. Para que serve a doutrina? Apenas para descrever o que o tribunal faz? A doutrina apenas “faz anotações à margem do que decidiram os tribunais”? O direito é, finalmente, o que os tribunais dizem que é? Mas para que serve a doutrina, então?
A doutrina precisa entrar no jogo. Afinal, quantas pessoas, só nesta última semana, tiveram mantida a privação de sua liberdade ou de sua propriedade em virtude da Súmula 7, para falar apenas desse ponto sensível da jurisprudência defensiva? E, se vingar a tese da presunção relativa, quantas pessoas, diariamente, terão mantida a sua prisão ou condenação?
E a pergunta final: quem filtra o filtro?
[1] No Brasil, essa revolução vem anunciada; não é secreta.
[2] Enunciados como “legítima defesa não se mede milimetricamente” e “a palavra da vítima nos crimes de estupro é de crucial importância” são exemplos do que denomino “hermenêutica dos conceitos sem as coisas”.
O post Substituir ‘relevância presumida’ por ‘relativa’ é interpretar ou legislar? apareceu primeiro em Consultor Jurídico.