[Desconhecido] ISS sai da base do PIS/Cofins, e o valor da vitória agora depende da modulação

No último dia 21 de outubro, o Supremo Tribunal Federal concluiu, por 6 votos a 5, o julgamento do RE 592.616 (Tema 118 da repercussão geral) e afastou o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O voto de desempate coube ao ministro Luiz Fux, que acompanhou o relator originário, ministro Celso de Mello, e estendeu ao imposto municipal a lógica do Tema 69 (RE 574.706), a chamada “tese do século”. Pela tese fixada, o ISS é simples ingresso que transita pela contabilidade do contribuinte sem caráter definitivo e, por isso, não integra a base das contribuições, sob pena de ofensa ao artigo 195, I, “b”, da Constituição.

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Dois dados do julgamento merecem registro desde logo. O placar apertado resulta da contagem de votos de ministros já aposentados, proferidos ao longo de um processo iniciado no plenário virtual em 2020. E a Corte não modulou os efeitos da decisão, deixando a questão para eventuais embargos de declaração.

A divergência, inaugurada pelo ministro Dias Toffoli, apoiou-se na distinção de técnica: o ICMS é não cumulativo e o ISS, em regra, não. A premissa confunde a técnica de apuração do tributo com a titularidade do ingresso. O Tema 69 não excluiu o ICMS por ser não cumulativo, mas por não pertencer ao contribuinte. Sob esse prisma, o ISS é um caso ainda mais nítido: incide integralmente sobre o preço, sem mecanismo de compensação, e seu montante corresponde, de ponta a ponta, a crédito do Município. A decisão prestigia, portanto, a integridade e a coerência da jurisprudência (artigo 926 do CPC).

ISS aparece como dedução da receita bruta

A contabilidade já reconhecia isso. O CPC 47 exclui do preço da transação os valores cobrados em nome de terceiros, e por isso o ISS aparece na demonstração do resultado como dedução da receita bruta, e não como despesa. A regra do artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, que manda incluir esses tributos na receita bruta, é ficção legal de base de cálculo e não pode ampliar o conceito constitucional de receita. O próprio legislador da reforma tributária, na LC 214/2025, excluiu o ISS, o ICMS, o PIS e a Cofins da base da CBS e do IBS.

Para quem assessora empresas, a pergunta prática não é se o ISS sai da base, mas para quem e desde quando. O PIS e a Cofins deixam de existir a partir de 2027, substituídos pela CBS, cuja base já exclui o ISS. Se prevalecer a proposta do ministro Fux, de efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, ressalvadas as ações judiciais e os processos administrativos pendentes, o benefício para quem não litiga se resumirá a poucas competências até o fim de 2026. O valor econômico relevante, os últimos cinco anos de recolhimentos, ficará reservado a quem já tiver demanda em curso no marco temporal.

Há incertezas. A modulação poderá ser apreciada nos embargos com a participação de ministros que não votaram no mérito, e uma maioria de 6 a 5 formada com votos de aposentados é sensível a mudanças de composição. O quórum qualificado do artigo 27 da Lei 9.868/1999 tanto pode dificultar uma modulação mais restritiva quanto impedir qualquer modulação. E a ADC 98, ajuizada pela União, segue pendente no plenário físico, embora não pareça provável que reverta o mérito. Ainda assim, em matéria de modulação, o marco temporal costuma valer mais do que a própria tese.

Resultado do Tema 118 é apenas o início da disputa

A experiência do Tema 69 mostra que a fixação da tese é apenas o início da disputa. O ISS a excluir deve ser o devido sobre o serviço, conforme a NFS-e, inclusive quando retido pelo tomador. Nas sociedades uniprofissionais com ISS fixo, situação comum em escritórios de advocacia, contabilidade e clínicas, a tese não se aplica com a mesma naturalidade, pois o imposto não é calculado sobre o preço. No lucro real, é razoável antecipar que a Fazenda busque simetria na apuração dos créditos, como fez a Lei 14.592/2023 quanto ao ICMS. E, como o Supremo não apreciou a compensação, permanecem as regras do prazo quinquenal, do artigo 170-A do CTN e da habilitação prévia do crédito.

Há também reflexos contábeis e societários. Pelo CPC 25, o crédito só deve ser reconhecido como ativo quando sua realização for praticamente certa, o que em regra ocorre com o trânsito em julgado da ação individual. O principal recuperado tende a ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL, mas não os juros Selic da repetição (Tema 962). A distribuição de lucros deve aguardar a efetiva realização do ativo e, em operações de M&A, os contratos devem disciplinar a titularidade de créditos relativos a períodos anteriores ao fechamento. A existência de ação pendente no marco temporal passa a ser item relevante de due diligence.

Conclusão

O Tema 118 confirma que o conceito constitucional de receita não varia conforme a técnica de cobrança de cada imposto: o tributo cobrado em nome do ente público não é riqueza do contribuinte.

O paradoxo é temporal. Uma tese que levou seis anos para ser julgada chega ao fim exatamente quando o PIS e a Cofins se despedem do sistema. Por isso, para as prestadoras de serviços que ainda não litigam, a avaliação de medida judicial é urgente. Em matéria tributária, quem chega antes do marco temporal costuma colher o resultado; quem espera a pacificação, muitas vezes, recebe apenas a tese.