Há poucas semanas, por provocação de Fabrício Motta, esta coluna suscitou o debate acerca da superação de um esquema de solução do contraste entre a legalidade estrita e a pretensão de continuidade de uma determinada contratação. O texto (Salvando o contrato administrativo) evidencia que, no curso do tempo, a própria normatividade no campo do Direito Público foi destacando a relevância da consideração dos efeitos de uma decisão administrativa que navegasse tão-somente entre as alternativas de validação ou nulidade.
Prosseguimos agora, com a exploração da proposta antes formulada por Fabrício Motta, de integrar à matriz de decisão acerca da validade de contrato, das “consequências que ultrapassam as partes e atingem diretamente a satisfação do interesse público”. A análise recai sobre o texto do artigo 147 da Lei 14.133/2021, que propõe uma reversão na trajetória que até então associava inevitavelmente irregularidade à nulidade. A nova matriz regulatória proclama, ao revés, que ainda que inviável a sanatória, a alternativa da invalidação assim será subsidiária.
Tipologia dos elementos de instrução exigidos pelo art. 147
A estrutura do comando normativo — redigido com o uso abusivo de frases invertidas, como é tão a gosto do profissional do Direito — vincula agora a eventual descontinuação do contrato ao percurso de várias etapas.
O resultado é uma presunção relativa de que o interesse público resida predominantemente na preservação do contrato, e os incisos do mesmo artigo 147 da NLLC buscam parametrizar uma aferição a ser desenvolvida pelo gestor, dos efeitos associados, seja à mantença do contrato, seja à solução de continuidade da avença.
Louve-se a iniciativa do legislador de minimamente buscar elementos indiciários da existência desse atributo místico — ser “medida de interesse público” — que justificaria a subsistência do contrato, ainda que maculado na sua origem por irregularidade. Afinal, seria previsível que ante o ineditismo da conduta proposta ao gestor, e a vagueza da causa justificadora (ser medida de interesse público), o comando restasse sem qualquer aplicação no mundo real. Afinal, a cultura de preservação de práticas já havidas é um forte elemento inibidor da incorporação de procedimentos inovadores na Administração Pública.
O exercício que aqui se empreende é de aprofundamento desta nova alternativa de conduta que se oferece. Destaque-se que a tipologia apontada nos incisos do artigo 147 da NLLC envolve componentes associados a uma visão retrospectiva, perspectiva e prospectiva.
Na primeira dimensão — retrospectiva — tem-se a “motivação social e ambiental do contrato”, prevista no inciso III do artigo 147 da NLLC. Aqui, a lógica é resgatar o problema público que se via subsidiado no seu enfrentamento por intermédio do contrato administrativo cuja integridade se questiona. A par de um resgate histórico das razões determinantes da contratação, é de se ter em conta uma necessária revisitação do contexto que determinou originariamente este mesmo vínculo jurídico — afinal, é possível que as circunstâncias antes identificadas tenham sofrido mudanças relevantes, que impactem no juízo de conveniência quanto à continuidade da contratação.
No plano da perspectiva, tem-se no artigo 147, VII da NLLC a hipótese mais típica, onde se cogita das medidas adotadas com vistas à eventual sanatória. Tem-se na identificação das medidas saneadoras um componente relevante na justificação de uma solução que professe que, não obstante a subsistência do vício (eis que inviável a convalidação), a continuidade da contratação seja ainda o melhor caminho.
No mais, o cenário corrente, típico da perspectiva, tem pouca presença no preceito sob exame, e frequentemente aparece combinado com as demais dimensões. Assim é que no inciso VIII (custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas) tem-se a conjugação de passado e presente; e no inciso VI (despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades) a combinação entre perspectiva e prospectiva.
A presença esmagadora no artigo 147 da NLLC, é de preceitos que envolvem a dimensão de futuro. E é natural que seja assim; afinal, o que se está a aferir é o cotejo entre os efeitos potenciais de uma e outra decisão — suspensão ou invalidação de um lado; continuidade de outro. A estrutura do comando normativo se alinha com a recepção da dimensão consequencialista empreendida pela Lei 13.655/2018, destacada por Fabrício Motta em seu texto que provoca as presentes considerações.
No plano prospectivo, o artigo 147 cuida da vertente de custo em sentido estrito (incisos IV, V, VI, X e XI), e ainda de perdas potenciais, cuja tradução numérica pode se revelar mais tortuosa — é o caso dos incisos I (impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato), II (riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato) e IX (fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação).
Tem-se ainda a abertura, no artigo 147, caput, in fine, de outros aspectos que podem merecer consideração na formulação do juízo de cabimento da decisão de suspensão ou invalidação do contrato. Cuida-se de uma conhecida fórmula legislativa segundo a qual, na dúvida em relação à consideração de todos os elementos relevantes, abre-se a oportunidade à trazida pelo gestor, de algum outro componente que a casuística releve importante.
Desafio proposto pela dimensão prospectiva
Em que pese a importância da evolução identificada pelo texto normativo em exame, é de se reconhecer a dificuldade associada à incorporação da dimensão consequencialista como justificativa para a continuidade de uma avença sobre a qual paira uma irregularidade.
No rol do artigo 147 NLLC, identificam-se variáveis associadas a custo — e nestas, os critérios de aferição se revelam objetivos, e tem parâmetros técnicos de mensuração relativamente assentados. Assim, o custo para a realização de nova licitação, ou mesmo o custo oportunidade do capital, são elementos da equação que se traduzem objetivamente, e cujo dimensionamento pode se dar a partir de metologias consagradas, seja pela própria Administração, seja pelas instâncias de controle.
A dificuldade está quando se associa a estes vetores de prospectiva, aqueles que não se pautam pelo mesmo rigor numérico, como é o caso da avaliação de riscos sociais decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato. Ainda que se considere a existência de critérios metodológicos que permitam essa aferição de riscos; é possível que se ofereça em concreto um leque de possibilidades analíticas, que atrairão à decisão ainda o ônus de justificação quanto a qual a metodologia afinal adotada para a métrica requerida pelo artigo 147 NLLC.
Valho-me aqui do relevante texto de Schuartz — “Consequencialismo jurídico, racionalidade decisória e malandragem”, onde o autor aponta que juízos consequencialistas envolvem necessariamente, uma dimensão descritiva e valorativa. Dessa arquitetura, decorrem dois problemas distintos: 1) o estabelecimento de critérios de valoração, que normalmente não estarão pré-definidos; e 2) o desenho de parâmetro de comparação entre diferentes alternativas decisórias – o que envolve, como pano de fundo, a necessidade do estabelecimento de critérios de prioridade e relevância.
Retomando o artigo 147 da NLLC; vê-se que a busca do Santo Graal da revelação sobre qual seja efetivamente a medida de interesse público à vista da identificação de uma irregularidade associada ao contrato, envolverá necessariamente o desenvolvimento de uma argumentação que compare variáveis significativamente distintas; seja pelo benefício potencial envolvido, seja pela métrica de quantificação deste mesmo proveito. Como cotejar riscos sociais potenciais, decorrentes da suspensão do contrato, com o custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas?
Desse apontamento decorre já a necessidade — e isso não se tem explicitado no texto legal, mas decorre de todo o contexto até agora apresentado — de que se tenha como elemento de instrução da decisão administrativa, uma descrição da metodologia de análise e quantificação dos componentes considerados na determinação da conduta a ser desenvolvida pela Administração; se suspensão ou interrupção do contrato, ou ainda, se continuação da avença.
A apresentação apriorística da referida metodologia tem ainda por efeito relevante, o estabelecimento de um patamar comum de compreensão e dialética do comportamento da Administração, elemento útil ao desenvolvimento da função controle, quando isso se puser. Afinal, não é impossível que a(s) metodologia(s) de valoração das consequências potenciais da anulação do contrato e da comparação entre resultados potenciais empregada(a) pela Administração seja(m) distinta(s) daquela(s) empregada(s) pelo controle.
Mais ainda, o registro desta metodologia de valoração dos componentes considerados para a formulação da decisão pode ser ainda influente nas providências preconizadas pelo mesmo artigo 147, Parágrafo Único da NLLC, a saber — solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, apuração de responsabilidade, e aplicação de penalidades cabíveis. Afinal, providências como a eventual quantificação da reparação devida hão de se pautar, por um dever de congruência da Administração, pelos mesmos critérios valorativos por ela aplicados para concluir pela continuidade da avença.
Componente cultural a ser vencido
Uma alteração da envergadura proposta pelos termos do artigo 147 da NLLC encontrará na cultura das organizações, o seu elemento principal de bloqueio. O binômio validade/invalidade ainda é forte no cenário da Administração Pública, não obstante o acolhimento de vetores outros como consensualidade, consequencialismo e convalidação. Um fantasma que se imagina potencialmente presente, é aquele da possível instauração de um contencioso com instâncias de controle, dado à abertura interpretativa no que diz respeito não só à metodologia de cálculo já referida acima, mas também do peso a ser atribuído a cada componente, na valoração geral quanto à conveniência ou não da continuidade do contrato administrativo.
Existe uma cultura de hipervalorização da legalidade estrita a ser superada — e a conclusão de que uma decisão encontre guarida na sistemática do artigo 147 NLLC esteja a depender de análise ad hoc pode militar contra a viragem cognitiva pretendida pela lei. Impositivo densificar o modo de consideração dos componentes do artigo 147 NLLC para fins da decisão de “salvamento” do contrato como providência de incentivo a esta possibilidade inovadora.
Importante destacar o papel relevante a ser desenvolvido pelas cortes de contas, no esforço de cunhagem destas tanto referidas de valoração dos componentes menos objetivos do referido preceito legal. Afirma-se um papel de relevo para Tribunais de Contas nesta tarefa, porque o desenvolvimento de métodos de valoração prospectiva é atividade que está inserida no seu espectro de competências. Já a Administração, esta pode sim desenvolver o mesmo esforço — mas é preciso reconhecer a realidade do país, e a circunstância de que tarefa desta envergadura estará além dos limites de capacidade institucional de muitos dos entes federativos que se vejam diante de uma irregularidade contratual a merecer consequência.
Tal esforço de construção metodológica, é de se dizer, beneficiará aos Tribunais de Contas, quando de sua convocação a analisar hipóteses de aplicação do ideal de estabilidade do contrato. Definidos com clareza os critérios, a adesão a estes mesmos referenciais passa a ser um ponto de atenção útil à análise controladora. A par disso, o esclarecimento quanto a metodologias aplicáveis de valoração pode oferecer ao gestor público, terreno mais sólido para empreender à análise consequencialista preconizada em casos futuros, e formular uma escolha efetivamente orientada em relação à preservação do contrato contaminado.
Não se extraia da proposição acima, a ideia de que uma metodologia de valoração dos componentes associados à análise consequencialista seja definitiva, e exclua, no caso concreto, a consideração de outros elementos. O que se busca é um standard mínimo de análise, que oriente até mesmo o juízo crítico do afastamento destes mesmos padrões.
Ah, e porque o texto é meu — vale sempre lembrar que neste domínio, da prospecção, modelos de IA preditiva tem um papel especialmente relevante a desempenhar. Mas também por isso, porque modelos de IA não são determinísticos — ou seja, eles respondem a partir de dados estatísticos, que podem variar — é importante que se construa padrões mínimos de input que assegurem que a entrega de IA da Administração e do controle seja construída a partir de uma mesma perspectiva. Mas isso é tema para outro texto.
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