[Desconhecido] A decisão de ITBI do STF deve ser aplicada ao FII

O STF decidiu que não incide ITBI na transferência de imóvel para a pessoa jurídica, realizada com objetivo de integralizar o capital social, ainda que a sociedade tenha como atividade preponderante a locação ou compra e venda desse bem. Esse entendimento, consolidado no julgamento do Tema 1.348, incentiva o setor imobiliário, ao eliminar o custo tributário que existia na etapa de criação do estoque de imóveis dentro da empresa.

O Fundo de Investimento Imobiliário é outro veículo utilizado para desenvolver empreendimentos. E não é incomum que, em vez de integralizar as cotas em dinheiro, o investidor aporte um imóvel. Nesse último caso, os municípios exigem o pagamento de ITBI, sob alegação de que essa transferência não se beneficia da imunidade tributária do artigo 156, da Constituição, e os Tribunais de Justiça têm legitimado essa cobrança.

Há distorção se a decisão não atingir os FIIs

A decisão do Supremo pode criar uma injustificada distorção na economia se não alcançar os FIIs, porque direcionará os investidores a escolherem uma pessoa jurídica como veículo de organização, em substituição de se estruturarem por meio de FII, em razão do custo de ITBI que existirá ou não conforme o modelo jurídico escolhido. Esse efeito indutor é indesejado, não era o norte da Corte e precisa ser afastado quando o Tema 1.348 passar a ser aplicado ao caso dos FIIs.

Atualmente, os Tribunais de Justiça têm mantido a cobrança de ITBI com dois argumentos principais:

1. o FII não pode usufruir da imunidade porque o fundo é o adquirente do imóvel e tem por atividade preponderante a atividade imobiliária; e

2. o fundo não tem personalidade jurídica, tampouco capital social, de modo que não se pode aplicar a imunidade que faz referência a ativos “incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”.

O julgamento do Tema 1.348 deve impedir que o primeiro argumento continue a prevalecer, porque o STF deixou claro que não importa a atividade preponderante do adquirente do imóvel. Já o segundo argumento é formal: a entrada do imóvel no fundo não está contemplada de forma literal nos termos (pessoa jurídica e realização de capital) utilizados no artigo 156, da Constituição. Esse segundo argumento deverá ser enfrentado com um olhar constitucional pelo Judiciário para não criar a infeliz interferência na economia referida acima.

Spacca

Caberá aos tribunais sopesar outros princípios constitucionais para reconhecer que o FII deve usufruir do mesmo regime tributário dado às sociedades que recebem imóveis em integralização de capital social e evitar que uma única atividade econômica (exploração de imóveis) tenha custo fiscal diferente a depender do modelo de negócio (sociedade ou fundo de investimento) adotado.

Interpretação evolutiva não seria novidade no constitucionalismo

A Lei 8.668/1993 regulamentou o FII três anos após a promulgação da Constituição e, portanto, a Carta não poderia mesmo ter se referido ao fundo imobiliário. Contudo, a interpretação da imunidade constitucional não pode estar presa ao tempo em que o documento foi redigido. Essa metodologia de uma interpretação evolutiva não será novidade no constitucionalismo brasileiro, porque o STF já aplicou a ideia ao julgar a não tributação dos livros eletrônicos e concluiu que a “interpretação das imunidades tributárias deve se projetar no futuro e levar em conta os novos fenômenos sociais, culturais e tecnológicos. Com isso, evita-se o esvaziamento das normas imunizantes por mero lapso temporal, além de se propiciar a constante atualização do alcance de seus preceitos” (Tema 593).

O FII é usado em empreendimentos de valores vultosos, reúne, na maioria dos casos, inúmeros investidores para conseguir arrecadar os recursos necessários para a execução do projeto e se submete a rigorosa regulamentação setorial da CVM. Há dezenas de fundos que distribuem suas cotas para negociação em bolsa de valores e são estimulados pela legislação fiscal (os rendimentos entregues aos cotistas estão isentos de IR) e o ITBI não pode caminhar em sentido contrário ao incentivo da utilização do FII como veículo de investimento imobiliário. Há, portanto, relevante mercado imobiliário plugado aos FIIs que deve receber o mesmo tratamento tributário agora destinado às pessoas jurídicas.

Por fim, até mesmo a reforma tributária que instituiu a CBS e o IBS pode servir de inspiração para o Poder Judiciário voltar a olhar para o caso dos FII, porque elegeu o princípio da neutralidade (artigo 156-A, da Constituição) como informador das normas do IVA, a indicar que a nova tributação sobre o consumo não impactará a livre iniciativa de organização das atividades econômicas. O julgamento da não incidência de ITBI sobre a integralização de cotas de FII, por meio de transferência de imóvel, deve seguir esse bom caminho da isonomia tributária.

O post A decisão de ITBI do STF deve ser aplicada ao FII apareceu primeiro em Consultor Jurídico.