Na sessão do dia 3 de novembro, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça parou em 2 a 2 em um Habeas Corpus vindo de Santa Catarina, o HC 1.095.826. O caso é simples de descrever. O juiz de primeiro grau absolveu, o Tribunal de Justiça condenou em apelação do Ministério Público, e a prova do tráfico era um relatório de extração de dados de celular, capturas de tela de conversas e depoimentos.
FreepikNo caso, não houve apreensão de entorpecentes. O relator, ministro Sebastião Reis Júnior, já havia concedido a ordem em julho, por entender que mensagens e imagens em dispositivo eletrônico “não são suficientes, por si sós, para suprir a ausência de prova material quanto ao crime de tráfico de drogas”.
No colegiado, o ministro Rogerio Schietti o acompanhou. Os ministros Og Fernandes e Carlos Pires Brandão divergiram, apoiados em decisões das turmas do Supremo Tribunal Federal que dispensam a apreensão quando há outros elementos robustos, e falaram em estabilidade vertical da jurisprudência. A desembargadora convocada Nilsoni de Freitas Custódio pediu vista.
O empate não é um acidente de composição. Ele é o retrato de uma divergência que atravessa os dois tribunais superiores e que, em 2026, chegou ao ponto de o STF decidir em sentidos opostos no mesmo dia. Vale descrever o cenário com calma, porque a resposta que a 3ª Seção der nos próximos meses vai definir o que pode e o que não pode ser prova de tráfico no país.
Regra nasceu na 3ª Seção e seguiu firme em 2026
A exigência de apreensão vem do HC 686.312/MS, julgado pela 3ª Seção em 12 de abril de 2023, relator para o acórdão o ministro Schietti, por cinco votos a um. A ementa diz que “é necessária a apreensão de drogas” e que nem a prova testemunhal nem a confissão suprem o laudo. O fundamento é antigo e está na lei. O tráfico é infração que deixa vestígio, e o artigo 158 do Código de Processo Penal exige o exame de corpo de delito quando o vestígio existe. O artigo 50, § 1º, da Lei 11.343/2006 trata o laudo de constatação como condição da própria denúncia. A natureza da substância, que é o que separa um crime hediondo de um fato atípico, só se afirma com a identificação do produto na lista da Portaria 344/1998 da Anvisa.
As duas turmas criminais aplicaram essa regra ao longo de todo o ano, e justamente em casos de prova digital. Na 5ª Turma, o AgRg no HC 997.128/PR, relator o ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 20 de maio de 2026, manteve a absolvição num caso da Operação Pescador, em Foz do Iguaçu, com a tese de que “provas indiretas, como diálogos extraídos de aparelhos celulares e depoimentos de agentes estatais, embora relevantes para demonstrar a autoria e o contexto da suposta traficância, não suprem a exigência legal e jurisprudencial de corpo de delito quanto ao elemento droga, nos termos dos artigos 158 e 167 do CPP”. A condenação por associação, essa sim, ficou de pé. Duas semanas depois, o AgRg no HC 1.050.683, relator o ministro Ribeiro Dantas, julgado em 3 de junho, fixou que “mensagens extraídas de aparelho celular e depoimentos policiais, desacompanhados de apreensão e laudo pericial, não comprovam a materialidade do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006″.
SpaccaEm agosto, o AgRg no AREsp 3.225.236, também de Paciornik, julgado no dia 4, manteve o trancamento de uma ação penal afirmando que “comunicações interceptadas e registros telemáticos não suprem essa exigência”, e o AgRg no HC 1.095.233/CE, relator o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 19 de agosto, rejeitou agravo do Ministério Público Federal num caso em que a origem tinha considerado suficientes “o conteúdo extraído de conversa, imagens e documentos oriundos do celular do corréu”. A decisão monocrática desse último caso traz a frase que resume a posição da turma.
Nada impede que diálogos, imagens e documentos integrem a valoração do conjunto probatório, “mas tais elementos, por si, não suprem a ausência do elemento técnico imprescindível”. Ainda em agosto, os embargos no AgRg no AgRg no AREsp 3.055.903, julgados no dia 26, registraram que o acórdão “alinhou-se à jurisprudência da Corte ao afastar a condenação por tráfico de drogas diante da ausência de materialidade delitiva decorrente da não apreensão de drogas”.
A 6ª Turma, até a sessão de 3 de novembro, dizia o mesmo. No AgRg no AREsp 2.848.329/MG, relator o ministro Schietti, publicado em setembro de 2025, a ementa afirma que a 3ª Seção “firmou o entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão de drogas, não podendo a materialidade ser demonstrada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais, provas documentais produzidas durante a instrução criminal etc.”. O ministro Og Fernandes votou com essa tese em 2025. A mudança de posição dele em novembro é o dado novo.
A fissura, porém, já tinha aparecido na 5ª Turma. No AgRg no HC 943.835/SC, julgado em 5 de agosto de 2025, a absolvição só saiu por três votos a dois, com a relatora Daniela Teixeira e o ministro Messod Azulay Neto vencidos.
STJ é cobrado a seguir fala com duas vozes
A divergência da 6ª Turma se apoia no STF, e é aqui que o argumento precisa ser lido com cuidado. Não há tema de repercussão geral, súmula nem decisão de Plenário sobre a indispensabilidade da apreensão. O que existe são acórdãos de turma, todos unânimes, e decisões monocráticas baseadas no artigo 21, § 1º, do Regimento Interno, que autoriza o relator a decidir conforme a jurisprudência dominante. E as duas turmas, em 2026, deixaram de dizer a mesma coisa.
A 1ª Turma mantém uma linha firme pela dispensa da apreensão e a aplica contra o STJ. No RE 1.581.257 AgR, relator o ministro Flávio Dino, julgado em 25 de fevereiro de 2026, a turma cassou um acórdão da 6ª Turma e escreveu que “a ausência de apreensão da droga não enseja, por si só, a absolvição do réu ou a atipicidade da conduta, desde que a materialidade do crime de tráfico esteja demonstrada por outros elementos probatórios robustos, como interceptações telefônicas e depoimentos testemunhais”, acrescentando que o enquadramento feito pelo STJ “desconsidera precedentes do STF e ofende a Constituição, ao eliminar arbitrariamente meios de prova legítimos, como se houvesse no direito brasileiro um sistema de tarifação de provas”.
No RE 1.597.871 AgR, relator o ministro Alexandre de Moraes, julgado em 25 de maio, a turma restabeleceu uma condenação dizendo que “a prova pericial não é um elemento absoluto e insubstituível para a demonstração da materialidade delitiva, podendo esta ser comprovada por um acervo probatório indireto, íntegro e convergente”. Em decisões individuais do mesmo ano, Moraes cassou a 6ª Turma em janeiro (RE 1.585.492), Dino restabeleceu um acórdão da 4ª Câmara Criminal do TJ-SC em julho (RE 1.613.159) e a ministra Cármen Lúcia cassou a 5ª Turma em agosto (RE 1.615.885). Foi essa turma, aliás, que em 2024 cassou o próprio HC 686.312, no ARE 1.476.455 AgR.
A 2ª Turma seguia a mesma linha até novembro de 2025. Em dezembro mudou de rumo. Desde então, por unanimidade dos cinco ministros, ela passou a negar seguimento aos recursos do Ministério Público contra absolvições por falta de apreensão, com o fundamento de que a questão é a interpretação do art. 33 da Lei 11.343, matéria infraconstitucional, de ofensa apenas reflexa à Constituição. No RE 1.581.189, relator o ministro André Mendonça, julgado em 25 de fevereiro de 2026, a turma registrou que o STJ decidiu “reafirmando o entendimento da 3ª Seção do STJ no HC 686.312/MS” e que não cabia revisão. No RE 1.558.206 AgR, do mesmo relator e da mesma data, o agravo do Ministério Público Federal foi desprovido porque “a decisão recorrida fundamenta-se na interpretação do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, função inserida nas competências do Tribunal a quo”.
A linha se repetiu no RE 1.597.909 AgR, relator o ministro Dias Toffoli, em 25 de maio, contra um habeas corpus concedido pela 6ª Turma, e no RE 1.612.410 AgR, do mesmo relator, em 8 de setembro, que manteve absolvição concedida de ofício pela 5ª Turma num caso de interceptações, dados de celular e testemunhos, com embargos do Ministério Público rejeitados em 13 de outubro. Em 5 de outubro, no RE 1.621.705, Mendonça negou seguimento a mais um recurso contra absolvição fundada em interceptações.
O detalhe que resume o ano está no calendário. Em 25 de fevereiro de 2026, na mesma sessão virtual, a 1ª Turma cassou o STJ por ofensa à Constituição e a 2ª Turma manteve o STJ por se tratar de matéria infraconstitucional. E nem a 2ª Turma é inteiramente coerente consigo mesma. Em habeas corpus da defesa ela continua repetindo que a falta de apreensão não conduz, “necessariamente”, à ausência de materialidade, que pode ser demonstrada “em casos excepcionais” por outros elementos (HC 265.066 AgR, relator Mendonça, 25 de fevereiro), e manteve uma cassação favorável à acusação no ARE 1.591.424 ED-AgR, relator Toffoli, em 29 de abril.
O ministro Luiz Fux presidiu o acórdão unânime de setembro e, dias depois, deu provimento monocrático a recursos do Ministério Público (RE 1.621.816, de 28 de setembro, e RE 1.624.589, de 14 de outubro). O ministro Nunes Marques fez o caminho inverso e reconsiderou um provimento que ele mesmo havia dado, para negar o recurso, citando o precedente de Mendonça (RE 1.592.486 AgR, 1º de agosto).
Estabilidade vertical pressupõe precedente que ainda não existe
A expressão usada pela divergência na 6ª Turma vem do artigo 926 do Código de Processo Civil, que manda os tribunais manterem a jurisprudência estável, íntegra e coerente, e do artigo 927, que lista os precedentes de observância obrigatória. A ideia é correta. O tribunal inferior deve alinhar-se ao superior quando o superior fixou uma orientação. O problema é factual. Nenhuma das decisões do STF sobre o tema está no rol do artigo 927. Não há controle concentrado, súmula vinculante nem tese de repercussão geral. O próprio RE 1.581.257 AgR fala apenas em orientação dominante da Corte, com base no regimento. E a orientação deixou de ser dominante no momento em que metade do tribunal passou a dizer, por escrito e por unanimidade, que a palavra final é do STJ.
Hoje, o resultado de um recurso extraordinário do Ministério Público contra uma absolvição por falta de apreensão depende da turma e do relator sorteados. Isso não é um precedente a seguir. É a razão pela qual o STJ precisa decidir por conta própria, e não terceirizar a decisão para um tribunal que ainda não a tomou.
O que a 3ª Seção vai ter de decidir
O caminho para a seção já está aberto por duas vias. A primeira é o Tema 1.437, afetado em março de 2026 sob a relatoria do ministro Paciornik (REsp 2.234.611/GO), com a questão de “definir se a ausência de laudo toxicológico definitivo impede a condenação diante da sua suposta imprescindibilidade para fins de comprovação da materialidade delitiva”, sem suspensão dos processos.
O tema fala do laudo, não da apreensão, mas atinge a premissa do HC 686.312, porque quem admite condenar sem laudo definitivo abre a porta para condenar sem a substância. A segunda via foi noticiada pela imprensa especializada em outubro. A 5ª Turma, por questão de ordem, teria remetido à Seção o RHC 240.846/PR, um caso de Laranjeiras do Sul em que a prova do tráfico são conversas no Instagram e transferências por Pix, e o relator, o mesmo ministro Paciornik, teria votado por harmonizar a jurisprudência do STJ com a do STF. É um sinal relevante. Paciornik assina boa parte dos acórdãos absolutórios de 2026.
O que está em jogo não é a validade da prova digital. Mensagens, extrações de celular e interceptações provam autoria, provam o contexto, provam a associação, e os acórdãos de 2026 dizem isso com todas as letras ao manter as condenações pelo artigo 35. O que elas não provam é que a coisa vendida era droga. A captura de tela de uma conversa sobre “dez” ou “cinquenta” não tem como atestar natureza, pureza ou quantidade, e sem isso não há como aplicar a Lei 11.343, que gradua a pena pela natureza e pela quantidade da substância, como a própria 3ª Seção acabou de reafirmar nos Temas 1.154 e 1.241. O artigo 167 do CPP, invocado pela 1ª Turma do STF, autoriza a prova indireta quando os vestígios desapareceram. Ele não foi escrito para a hipótese em que ninguém jamais viu o vestígio.
Se a seção decidir flexibilizar, que o faça com critérios, e não com uma cláusula de excepcionalidade que, na prática, vira regra. Teria de dizer, no mínimo, que a prova indireta só substitui o corpo de delito quando houver demonstração de que a substância existiu e de que o exame se tornou impossível por causa alheia à acusação, e que a conversa eletrônica isolada nunca basta. Se decidir manter o HC 686.312, que o faça sabendo que a 1ª Turma do STF vai continuar cassando, e que a defesa precisará contar com a sorte da distribuição em Brasília. Das duas, a segunda ainda é a que respeita o artigo 158 do CPP e a presunção de inocência. Mas a pior das hipóteses é a atual, em que a mesma mensagem de WhatsApp condena ou absolve conforme o gabinete que a lê.
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