[Desconhecido] Reforma do Judiciário: não basta mudar de mãos o poder de decidir

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Na coluna do dia 15 de outubro, usei a alegoria do trânsito para falar sobre projetos de reforma do Judiciário. Retomo aqui a discussão e recomendo, a quem não leu, a leitura da coluna anterior. É indispensável para compreender o contexto.

Voltemos à curva. Aquela em que os acidentes se repetem, os motoristas mudam e as autoridades respondem com novas placas, limitadores de velocidade, campanhas de boa conduta, etc. Porém, como falei, reformar o Judiciário exige mais do que escolher melhor quem dirige ou aperfeiçoar a sinalização. É preciso perguntar pelo traçado da estrada. Isto é, temos de mexer na estrutura. E trocar motoristas não é alterar a estrutura.

Agora temos um documento que permite avançar: a consolidação das propostas da sociedade civil e dos participantes do grupo de trabalho sobre a modernização do sistema de justiça (ver aqui o documento). O próprio texto faz a ressalva: as contribuições foram apenas sistematizadas. Não estão aprovadas e não representam a opinião do presidente e do relator do GT, nem a do grupo.

Reconheça-se que, no documento, a estrada apareceu no mapa (para ficar na alegoria do trânsito). O texto vai além de mandato e idade mínima e chega às competências do Supremo, ao controle do Ministério Público e até ao processo coletivo. Há avanços, como a transparência das agendas, a atenção às premissas fáticas dos precedentes e o contraditório sobre os estudos usados na modulação.

Mas há propostas que preocupam. Na indicação de ministros do Supremo, o Senado teria de escolher um dos nomes da lista tríplice enviada pelo presidente da República, vedada a rejeição integral. E se os três forem inadequados? Que controle resta se não se pode dizer não? No campo disciplinar, propõe-se uma instância recursal acima do CNJ e do CNMP, com 31 integrantes, dos quais 27 seriam indicados pelos legislativos estaduais e distrital. Essa instância teria ainda competência originária para julgar infrações funcionais conexas de magistrados, membros do Ministério Público e advogados públicos e privados. Origem parlamentar não é sinônimo de controle democrático. E o documento não diz como esses integrantes seriam escolhidos, a que impedimentos estariam sujeitos e que independência teriam.

Spacca

Só que reunir peças não basta para projetar uma estrada. E há uma pergunta que vem antes da idade do ministro e da duração do mandato: o que significa ter o poder de decidir?

Respondo. Se o direito é aplicação (e é, porque não há cisão entre interpretar e aplicar, como ensina a hermenêutica), ele não está pronto nos códigos, nas súmulas ou nas teses, à espera de alguém que apenas o entregue. O direito acontece no caso, pelas mãos de quem decide. Quem aplica não é “mensageiro do sentido”; concretiza o direito. Quem exerce esse poder tem de prestar contas das razões pelas quais decide.

Não se leia nisso, por favor, uma defesa do juiz “boca da lei”, que não é antídoto ao solipsismo, mas um objetivismo de segundo grau. Justamente porque não há aplicação mecânica, o controle precisa recair sobre as razões de quem aplica. Direito não é loteria. A consciência do juiz é problema dele. Já a decisão é problema de todos nós.

Sem enfrentar isso, reformaremos a distribuição do poder e manteremos intacta a compreensão de seu exercício. Mudam o titular, o prazo e a composição. E o julgador segue com um espaço próprio de escolha, preenchido por sua consciência (o velho livre convencimento), suas preferências ou sua ideia do que seria melhor para a sociedade. Os diversos projetos continuam apostando no protagonismo judicial. A aposta está lá, nas propostas, sob nova roupagem. Trocar os solipsistas não elimina o solipsismo.

Distingamos. Uma pergunta é quem pode decidir. Outra, sobre o quê. Uma terceira, por qual procedimento. Nenhuma delas resolve a que de fato importa: por quais razões uma decisão é juridicamente adequada? O documento apresenta propostas relevantes para as três primeiras e, a meu ver, deixa a quarta em posição acessória. As exigências de fundamentação aparecem dispersas, como placas avulsas, quando deveriam fazer parte do próprio traçado da estrada.

O que é competência? É um cheque em branco?

Ser competente para julgar não torna aceitável qualquer resposta. A competência identifica quem está autorizado a decidir; não converte a vontade de seu titular em critério de correção. O direito fundamental a uma resposta adequada à Constituição, que defendo há muito tempo, exige razões públicas, vinculadas ao direito e controláveis por quem sofre seus efeitos. Fazer do Supremo uma corte predominantemente constitucional, como propõe o documento, não diz como esse poder será exercido. Recomendar ativismo pode autorizar o excesso; recomendar deferência pode justificar a omissão. É preciso demonstrar, em cada caso, o que a Constituição exige e até onde ela permite ir. E isso não pode ficar ao sabor de cada maioria ocasional.

O que é fundamentação? Uma embalagem da escolha?

É aí que está o problema. Se primeiro se escolhe o resultado e depois se procura a norma, o princípio ou o precedente que o sustente (o velho problema da dogmática jurídica: decidir primeiro, fundamentar depois), a fundamentação vira embalagem. Pode ser longa, elegante e repleta de referências. Ainda assim, não demonstra por que aquela resposta é juridicamente devida. Os critérios jurídicos devem constranger epistemologicamente a formação da resposta (e que ninguém leia aí outro tipo de constrangimento). Não podem servir apenas de vocabulário para apresentar uma escolha já feita.

A proposta de um padrão nacional de redação das decisões, que preserve integralmente a fundamentação técnica e acrescente linguagem acessível, é bem-vinda. A clareza da redação, porém, não resolve o problema da justificação. (Sem esquecer a adaptação darwiniana do Sistema: basta exigir linguagem simples e logo aparecem cursinhos de IA simplificadora e manuais de design jurídico.) A parte precisa saber quais fatos pesaram e por que aquela interpretação se ajusta ao caso. E precisa saber o que foi feito dos argumentos que levou ao processo. Isso exige cumprir o § 1º do artigo 489 do CPC e o § 2º do artigo 315 do CPP, além de fixar morada no artigo 926 do CPC. Uma decisão de duas páginas pode enfrentar o caso; uma de duzentas pode contorná-lo. Como dizia um antigo procurador, quem arquiva um inquérito em 50 páginas deveria ter denunciado em 5.

Colegialidade é mais do que contar votos

O sistema de relator-revisor proposto limita o poder monocrático, já que a eficácia das decisões individuais (liminares incluídas) ficaria condicionada à validação do revisor e à imediata submissão ao colegiado. É um avanço. Agora, a presença de mais um ministro não garante que a decisão seja mais bem fundamentada. Dois ministros podem chegar à mesma conclusão por fundamentos incompatíveis. O mesmo vale para a predominância, também proposta, de acórdãos per curiam: a unidade do documento não pode fabricar uma unidade de fundamentos que não existiu na deliberação. Precisamos saber quantos votaram e, sobretudo, com o que concordaram. Sem isso, o personalismo permanece, embora fique mais difícil identificar quem responde pelos fundamentos da decisão.

Os precedentes não deveriam limitar também quem os produz?

O documento quer reforçar a eficácia vinculante dos precedentes e delimitar suas premissas fáticas. Também ressalva a distinção e a superação e prevê a participação das instâncias ordinárias na formação e revisão dos precedentes. Muito bem. Mas a limitação não pode operar só de cima para baixo.

Se o precedente vincula quem julga depois, sua formação precisa constranger quem julga primeiro: o tribunal não pode resolver um caso e extrair dele uma fórmula tão ampla que passe a governar situações não examinadas. Quem aplica, por sua vez, não pode trocar a comparação entre os casos pela autoridade da corte. Copiar uma tese não demonstra identidade entre situações.

O documento chega mesmo a exigir que a inteligência artificial, ao tratar precedentes, compare fundamentos determinantes e circunstâncias fáticas relevantes, em vez de fazer mera subsunção automática.

Nesse ponto, acerta. Um sistema em que poucos escolhem livremente e os demais apenas obedecem centraliza o decisionismo em vez de superá-lo. Também retira do Parlamento sua tarefa mais importante, a de fazer leis (hoje, cada vez mais, “feitas” pelo Judiciário, na forma de teses). Esse problema, o das teses judiciais que assumem função materialmente legislativa, o documento não enfrenta.

O poder também se exerce quando não se decide

O poder de decidir inclui o de definir o que será examinado, quando e o que ficará de fora. O documento reconhece parte disso ao propor prazos para a formação de precedentes e limites às suspensões nacionais. O problema é que as propostas mantêm a lógica da formação de precedentes vinculantes de cima para baixo, que atribui aos tribunais a tarefa de elaborar padrões para o futuro. E essa não é a função do Judiciário. Aí está o calcanhar de Aquiles da proposta. Tribunal não produz precedente por encomenda. Julga um caso; se as razões forem boas, serão seguidas depois. Tese abstrata, desligada dos fatos, é lei com outro nome, feita por quem não foi eleito para isso (é o que venho mostrando em Precedentes Judiciais e Hermenêutica).

O documento também propõe restringir o acesso aos tribunais superiores em controvérsias “sem repercussão social ampla”. O risco é o filtro blindar justamente a aplicação errada do direito que se quer uniformizar. Não defendo que todo processo chegue ao Supremo ou ao STJ. Mas a reforma tem de dizer onde e como os erros serão corrigidos. Não se pode transformar os tribunais de piso em tribunais de teto.

Controlar decisões sem punir quem diverge

Os conselhos e a nova instância disciplinar tratam de responsabilidade funcional, e não da qualidade jurídica das decisões. Há dois erros a evitar. Um é supor que a decisão errada só interessa quando revela corrupção ou favorecimento. O outro é transformar divergência interpretativa em suspeita disciplinar. A reforma deveria fortalecer o controle por razões, sem dar imunidade à consciência do julgador nem intimidá-lo. A decisão deve poder ser revista e invalidada por seus defeitos jurídicos, sem que toda correção vire acusação pessoal. A independência é garantia do cidadão, e não privilégio de quem julga. Por isso mesmo, não dispensa ninguém de se justificar.

Afinal, como controlar quem aplica?

Alguém dirá: muito diagnóstico e pouca receita. A cobrança é justa. Vou às propostas. Algumas. O ponto de partida é o mesmo: se o direito acontece na aplicação (applicatio), é ali que o controle tem de morar. Ali está a curva da estrada. Se quisermos mexer na estrutura, teremos de:

Primeiro, varrer o livre convencimento do ordenamento inteiro. Em 2015, o novo CPC, ao reproduzir no artigo 371 o antigo artigo 131, retirou dele o “livremente” (sei bem o trabalho que deu). Só que o artigo 155 do CPP continua falando em “livre apreciação da prova”, a Lei 9.099/95 segue autorizando o juiz a adotar a decisão que “reputar mais justa e equânime” (artigo 6º) e os tribunais continuam a invocar o tal “livre convencimento motivado” como se nada tivesse mudado. A lei deveria dizer, com todas as letras, que convicção pessoal não é fundamento jurídico e que é nula a decisão que nela se apoia.

Segundo, dar plena efetividade ao § 1º do artigo 489 do CPC e ao § 2º do artigo 315 do CPP. Em 2016, menos de três meses depois de o código entrar em vigor, a 1ª Seção do STJ assentou que o julgador “não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão” (EDcl no MS 21.315/DF). Motivo suficiente para quem? O argumento ignorado pode ser justamente o que mudaria o resultado. A nulidade deve ser automática: em matéria de fundamentação, o prejuízo é a própria falta de resposta. E a motivação per relationem só deveria valer acompanhada de razões próprias sobre o que a parte trouxe de novo.

Terceiro, contraditório sobre tudo o que pesa na decisão. O artigo 10 do CPC já proíbe a decisão-surpresa “em grau algum de jurisdição”. A reforma deveria estendê-lo expressamente ao controle concentrado e a dados, estudos e argumentos consequencialistas (os do artigo 20 da Lindb incluídos). O documento propõe contraditório sobre os estudos e estimativas de impacto que fundamentem a modulação por razões econômicas, fiscais ou orçamentárias. Ótimo. Mas por que parar na modulação?

Quarto, votar também os fundamentos. Nos julgamentos que “formam” precedente (na verdade, precedentes não nascem precedentes), o acórdão deve registrar quais fundamentos determinantes obtiveram maioria. Maioria só no dispositivo dá decisão para as partes, não precedente para o sistema todo.

Quinto, tese amarrada aos fatos e porta aberta para a distinção (prevista no artigo 489, § 1º, VI, do CPC). Nenhuma tese deveria ser publicada sem os fatos relevantes do caso que a originou. Quem demonstra que seu caso é diferente precisa de um caminho até quem fixou a tese. Hoje, esse caminho costuma terminar num agravo interno julgado pelo mesmo tribunal que aplicou a tese, porque o STJ fechou a reclamação para isso (Rcl 36.476/SP, Corte Especial, 2020). A distinção vira direito de papel. Uma ficção.

Sexto, dar consequência ao descumprimento dos prazos. O poder de não decidir também precisa de controle. Na redação original, o CPC de 2015 previa que, passado um ano sem julgamento do repetitivo, cessavam automaticamente a afetação e a suspensão (artigo 1.037, § 5º). A mesma lógica deveria valer, por lei e em todos os tribunais, para pedidos de vista e para liminares monocráticas não referendadas em prazo curto. O STF já o fez para a vista, no regimento: a Emenda Regimental 58/2022 libera o processo automaticamente após 90 dias. Falta a lei. E a ordem cronológica do artigo 12 deveria voltar a ser regra. Quem fura a fila tem de dizer por quê.

Repare o leitor: a cessação automática e a ordem cronológica obrigatória caíram juntas, pela Lei 13.256/2016, antes mesmo de o código entrar em vigor. A mesma lei condicionou a reclamação para fazer valer os repetitivos ao esgotamento das instâncias ordinárias (artigo 988, § 5º, II), o que abriu caminho para o STJ fechá-la de vez. Foi uma contrarreforma que devolveu aos tribunais o controle do próprio tempo e do próprio acesso. Reforma competente começaria por desfazê-la.

Sétimo, avaliar a qualidade das decisões. Efetividade, de verdade, é qualitativa. As metas contam decisões; quase nunca perguntam se elas responderam ao que as partes disseram. A Constituição manda aferir o merecimento por “critérios objetivos de produtividade e presteza” (artigo 93, II, c). Que se acrescente a qualidade da fundamentação, medida por critérios públicos, como o índice de decisões anuladas por déficit de motivação. A ideia é parar de premiar quem decide muito e responde pouco, sem punir quem diverge.

Oitavo, tornar verificável (digamos assim, auditável) o uso da inteligência artificial. Preservar a decisão humana, como prevê o documento, é necessário. Mas, se o julgador apenas confirma a resposta automatizada, sua assinatura pouco diz sobre a supervisão que de fato exerceu. Sempre que a máquina selecionar precedentes, resumir os autos ou sugerir a minuta, isso deve constar da decisão, e as partes devem poder contestar o que ela produziu. A presença humana só faz diferença se houver exame efetivo das razões jurídicas da resposta.

Por fim, o mais simples e o mais difícil: escrever na lei o que deveria ser óbvio. Todo cidadão tem direito a uma decisão que enfrente seus argumentos e se justifique em razões jurídicas públicas, e não nas convicções de quem a profere. É o direito fundamental a uma resposta adequada à Constituição, que já decorre do artigo 93, IX. Mas, num país em que o próprio Supremo assentou que o juiz não precisa examinar cada uma das alegações das partes (Tema 339), dizê-lo expressamente na lei não seria pouca coisa, pois não?

Essas propostas não pretendem tutelar a consciência do juiz. Pretendem protegê-lo da tentação de se fazer dono do direito. E poupam o cidadão de ter de torcer para cair na vara, na câmara ou na turma certa.

Reforma do poder ou do organograma?

Se a teoria da decisão orientar a reforma, cada proposta terá de responder à mesma pergunta: esta medida torna o exercício do poder mais justificável e controlável ou apenas mais concentrado, mais rápido e mais difícil de contestar? Mandato, colegialidade, agendas abertas, controle disciplinar, automação: nada disso substitui a vinculação jurídica da decisão. Agenda transparente não torna transparentes as razões. Conselho disciplinar não revisa sentença, e a automação não tira a responsabilidade de quem assina. E igualdade de gênero não conserta solipsismo. Essas medidas têm sua utilidade, mas é preciso saber o que cada uma pode resolver.

Em vez de começar pelo que o tribunal precisa para administrar seus processos, comecemos pelo que o cidadão pode exigir quando o Estado decide sobre sua liberdade ou seu patrimônio. Uma reforma que não controla quem aplica o direito não reformou o poder. Reformou o organograma. Mexeu nos motoristas e deixou a curva onde estava.

Todo o problema está em impedir que o motorista escolha o destino e depois chame essa escolha de interpretação do mapa.

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