[Desconhecido] RPPS não é instituição financeira: os limites da Lei 7.492/86

Nos últimos anos, tornaram-se frequentes as operações policiais sobre investimentos ruinosos feitos por institutos de previdência de servidores públicos. Em comum, denúncias enquadram gestores desses regimes — e, não raro, prefeitos municipais — no âmbito da Lei 7.492, de 1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional e comina penas bastante graves (por exemplo: até 12 anos de reclusão para a prática de gestão fraudulenta). O diagnóstico de que há desvios graves a punir é correto, porém a ferramenta escolhida não é legalmente adequada.

Os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS) são mantidos pela União, estados e municípios para seus servidores efetivos. São entidades que arrecadam contribuições dos servidores e do próprio ente que os criou e as aplicam para pagar aposentadorias e pensões. Como se pode imaginar, os RPPS movimentam cifras bilionárias e, por isso, precisam investir no mercado. Todavia, investir não é o mesmo que ser instituição financeira, e é essa distinção que não vem sendo feita de forma correta.

O ponto de partida da questão é constitucional: só é crime aquilo que a lei assim define previamente e com precisão (artigo 5º, inciso XXXIX, da CF). Em matéria penal, o intérprete não pode ampliar o alcance de um tipo por analogia ou interpretação extensiva, ainda que a conduta lhe pareça reprovável. A legalidade estrita protege a todos, inclusive contra o uso expansivo do direito penal em casos de grande repercussão econômica e/ou midiática.

A Lei 7.492/86 é clara quanto ao seu alcance. Seu artigo 1º considera instituição financeira a pessoa jurídica que capta, intermedeia ou aplica recursos financeiros de terceiros. O parágrafo único equipara a ela quem capta ou administra seguros, câmbio, consórcio, capitalização, qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros. O elemento decisivo, em ambas as hipóteses, é a origem do dinheiro: a lei mira quem gere instituição que lida com recursos alheios, cuja perda se espalha pela coletividade e abala a confiança no sistema financeiro.

A história da lei reforça essa leitura. Isto porque o projeto aprovado pelo Congresso falava em recursos “próprios ou de terceiros”. Todavia, o então presidente José Sarney vetou a expressão “próprios ou”, com uma justificativa que esclarece o propósito da norma penal incriminadora: na aplicação de recursos próprios, o eventual prejuízo não recai sobre a coletividade nem sobre o sistema financeiro. Como consequência, a gestão de patrimônio próprio ficou, portanto, fora do alcance da lei.

Spacca

O RPPS não capta recursos no mercado, não recebe depósitos do público nem oferece produtos a investidores, ele apenas administra o patrimônio do próprio regime, formado por contribuições compulsórias de seus segurados e do ente instituidor, vinculado por lei ao pagamento de benefícios. Essas contribuições passam a integrar o patrimônio da própria autarquia. Os investimentos protegidos pela Lei 7.492/86 são o oposto, eles decorrem de uma escolha voluntária de quem poupa ou investe e não integram o patrimônio da entidade que os capta ou administra.

Há ainda a questão da finalidade

A atividade do RPPS é previdenciária: pagar benefícios. Investir é apenas o meio de cumprir essa missão e, ao aplicar seus recursos, o regime ocupa a posição de investidor direto, não de intermediário. Ou seja, as instituições financeiras estão do outro lado da operação: bancos, gestoras e administradoras de fundos. Por isso, a má gestão de um RPPS pode lesar seus segurados, mas não ameaça a estabilidade do sistema financeiro, que é o bem jurídico protegido pela lei.

A própria legislação previdenciária reconhece essa diferença. O artigo 8º-A, da Lei 9.717, de 1998, que rege os regimes próprios, prevê a responsabilidade solidária, por aplicações irregulares, dos dirigentes do ente federativo e da unidade gestora, dos consultores, dos distribuidores e da “instituição financeira administradora da carteira”. Se o RPPS fosse ele mesmo instituição financeira, a distinção não faria sentido.

O Congresso também parte dessa premissa. Em 2019, o Senado aprovou o projeto que se tornou o PL 5.546/2019, cujo objetivo declarado é determinar a aplicação da Lei 7.492/86, “exclusivamente para fins de responsabilização penal”, às unidades gestoras dos regimes próprios e aos gestores dos entes federativos responsáveis por eles. A justificativa da proposta original admitia que a questão era controvertida e que a lei precisava ser mais clara. Ora, ninguém propõe incluir na lei aquilo que ela já alcança, sobretudo em matéria de direito penal, cujas normas devem ostentar clareza e determinação. Enquanto a referida mudança não for aprovada, aplicar a Lei 7.492/86 a esses regimes é antecipar, pela via judicial, uma escolha que somente cabe ao legislador.

Trata-se de um debate com consequências práticas. O artigo 26 da lei atribui à Justiça Federal o julgamento dos crimes nela previstos. Afastada a caracterização de qualquer de seus crimes, desaparece a competência federal e processos conduzidos por anos podem ser anulados por terem tramitado perante juízo incompetente, causando enorme insegurança jurídica.

É certo que nada disso pode ser interpretado como impunidade. O ordenamento jurídico pátrio oferece instrumentos suficientes para punir quem lesa os segurados de RPPS, o que não se admite é que a gravidade dos fatos justifique “esticar” um tipo penal para fazê-lo incidir em situações que não foram autorizadas pelo legislador.

Em síntese, a proteção desses aposentados e pensionistas não pode ser feita ao arrepio da lei, atropelando a legalidade penal, uma das mais elementares garantias do Estado de Direito.

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