O risco de grave lesão à economia pública e o perigo de efeito multiplicador de controvérsia jurídica recente, que não está pacificada na transição da reforma tributária, autorizam a manutenção do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e da Contribuição Social sobre Bens e Serviços (CBS) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
FreepikCom base nesse entendimento, o presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, desembargador Francisco Loureiro, acolheu o pedido da Fazenda estadual para suspender a eficácia de sentenças e decisões liminares que afastavam a inclusão dos novos tributos a partir de 2027.
A controvérsia teve origem em mandados de segurança impetrados por empresas de diversos setores econômicos em comarcas paulistas, como Santos, São Paulo, Mogi das Cruzes e São José do Rio Preto. Os contribuintes impugnaram orientações da Secretaria da Fazenda e Planejamento firmadas nas Respostas às Consultas Tributárias 32.303/2025 e 32.931/2025, que determinaram a inclusão do IBS e da CBS no valor da operação e na base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13 da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir).
Ao analisar os pedidos em primeiro grau, juízes concederam liminares e proferiram sentenças para assegurar aos contribuintes a apuração do imposto estadual sem a incidência do IBS e da CBS a partir de 2027, reconhecendo em alguns casos o direito à compensação tributária futura. Diante da multiplicação de decisões desfavoráveis, o Estado de São Paulo ajuizou pedido de suspensão de segurança perante a Presidência da corte.
O Fisco paulista argumentou a ocorrência de grave lesão à economia pública e à ordem administrativa, apontando que a manutenção dos provimentos judiciais desestruturaria as finanças estaduais durante a transição estabelecida pela Emenda Constitucional 132/2023.
O órgão apresentou, em nota técnica, uma estimativa de perda anual de R$ 10,2 bilhões em 2027 na hipótese de exclusão generalizada da CBS da base do ICMS, com reflexo direto de R$ 2,55 bilhões a menos nos repasses constitucionais obrigatórios aos 645 municípios paulistas. A Fazenda ressaltou, também, o efeito multiplicador da discussão, que já é alvo de 45 demandas ajuizadas no TJ-SP.
Os contribuintes, por outro lado, sustentaram que o IBS e a CBS foram concebidos com estrutura distinta do imposto estadual, tendo incidência por fora e destaque próprio para atender aos princípios da transparência, neutralidade e não cumulatividade. Com base nisso, alegaram que a inserção dos novos tributos na base do ICMS exigiria previsão legal expressa e violaria a legalidade tributária.
O espírito da reforma
Ao examinar o pedido, o presidente do TJ-SP explicou inicialmente que a suspensão de segurança não constitui recurso nem comporta exame aprofundado do mérito da exigência fiscal. Ou seja, a decisão buscou apenas verificar a plausibilidade mínima da tese da Fazenda e a potencialidade lesiva das decisões perante a ordem e a economia públicas.
Sobre o mérito, Loureiro avaliou que a reforma tributária preservou a vigência do ICMS durante o período de transição até 2033, cuja mecânica de cálculo por dentro inclui os tributos incidentes na operação econômica. O desembargador invocou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1.223, que considerou legal a inclusão do PIS e da Cofins na base do ICMS por configurar repasse econômico — precedente de especial relevância para a CBS, que sucederá essas contribuições federais a partir de janeiro de 2027, nos termos do artigo 126 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
“Afigura-se, assim, juridicamente razoável a compreensão de que a coexistência dos regimes durante o período de transição constitucionalmente estabelecido – sem imediata sujeição do imposto estadual às diretrizes específicas de apuração dos novos tributos, concebidos sob estrutura distinta – confere plausibilidade jurídica à tese fazendária, segundo a qual a base de cálculo do ICMS, correspondente ao valor da operação (materialidade econômica então tributável), alcança os tributos incidentes sobre o consumo e, portanto, o IBS e a CBS, que não constituiriam elementos estranhos à operação econômica tributada”, discorreu.
Loureiro reconheceu que a proposta original da Reforma Tributária (PEC 45/2019) chegou a prever dispositivo que proibia expressamente a inclusão do novo imposto sobre bens e serviços na base de cálculo de outros tributos, como o ICMS, o ISS e o IPI. Essa vedação, contudo, foi suprimida durante a tramitação parlamentar, revelando provável silêncio eloquente do constituinte derivado em favor da arrecadação durante a fase de transição.
Perigo iminente
Sob o prisma da economia pública, o desembargador enfatizou que a perda bilionária projetada pela Fazenda não decorre de mera presunção abstrata, mas de cálculo estruturado sobre dados fiscais reais, com potencial de comprometer o custeio de serviços essenciais à população e as transferências aos municípios.
“No cenário projetado pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, a perda arrecadatória estimada em R$ 10,2 bilhões corresponderia a uma redução potencial de aproximadamente R$ 2,55 bilhões nos repasses aos 645 Municípios paulistas. Cuida-se de repercussão que ultrapassa os limites da administração tributária estadual e alcança o financiamento de atividades essenciais desenvolvidas pelos entes municipais, especialmente nas áreas da saúde, educação, assistência social e infraestrutura.”
Na visão do presidente do TJ-SP, a coexistência de entendimentos judiciais divergentes ampliaria a complexidade operacional da administração tributária e geraria desequilíbrios concorrenciais entre os contribuintes no início da vigência das novas regras fiscais, configurando perigo da demora inverso.
“A ponderação dos riscos, nesse cenário, recomenda a preservação da estabilidade das finanças públicas, sobretudo porque a controvérsia envolve interpretação normativa ainda não pacificada e impacto potencialmente elevado sobre a arrecadação estadual e municipal”, concluiu.
Impactos
Para o tributarista Milton Fontes, o precedente é decisivo porque, apesar de tratar do âmbito estadual, pode ser reproduzido pelos municípios em eventuais pedidos de suspensão de liminares e sentenças favoráveis aos contribuintes.
“Argumentos como ausência de jurisprudência consolidada, risco de grave impacto arrecadatório, necessidade de preservação das finanças públicas, potencial efeito multiplicador das demandas e preservação da ordem administrativa tendem a ser igualmente invocados nas discussões envolvendo o ISS”, explica.
O tributarista Aurélio Longo Guerzoni, da banca Guerzoni Advogados, ressalta que a decisão do tribunal paulista altera apenas a estratégia das empresas que deixaram de optar pelo depósito judicial.
Na prática, explica o advogado, a orientação de que a discussão corra com depósitos judiciais do montante controvertido permanece intacta. “Em caso de desfecho favorável à tese, as empresas poderão levantar os valores depositados sem enfrentar as exigências do artigo 166 do Código Tributário Nacional, aplicáveis à restituição dos chamados ‘tributos indiretos’”, diz ele.
“O depósito constitui faculdade do contribuinte e independe de autorização judicial, conforme a jurisprudência do TJ-SP e do STJ”, afirma Guerzoni, acrescentando que a própria PGE-SP aponta, na inicial do pedido de suspensão de segurança, que as empresas podem depositar judicialmente o montante controvertido.
Na avaliação de Cassius Carvalho, sócio do RVC Advogados, a decisão é mais uma amostra de como a transição da reforma tributária tem suscitado dificuldades de interpretação e insegurança jurídica.
“De um lado, os Estados manifestam preocupação com possíveis perdas de arrecadação. De outro, os contribuintes buscam assegurar a aplicação da legislação tributária e evitar a inclusão de valores que, em seu entendimento, não integram a base de cálculo do ICMS. A controvérsia evidencia a necessidade de maior clareza quanto à convivência entre os tributos durante o período de transição”, critica.
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Processo 2270251-20.2026.8.26.0000
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